CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP9135-2017 Radicación n° 92286 Acta 200 Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de Carlos Andrés Montenegro Guerrero, respecto del fallo proferido el 5 de mayo del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través del cual negó la acción de tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite que se extendió al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la Universidad Manuela Beltrán, la Liga de Atletismo de Bogotá y a Coldeportes, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad humana y acceso a cargos públicos.
1. LA DEMANDA Los hechos que sustentan la petición de amparo los resumió el Tribunal en los siguientes términos: “Narró el apoderado judicial que su representado participó en la Convocatoria No. 336 de 2016 presidida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, para la provisión de cargos de dragoneante del INPEC, reglamentada mediante el Acuerdo 563 de enero 14 de 2016, con ocasión de lo cual se previó entre otras cosas, una prueba escrita denominada prueba de valores, con carácter clasificatorio, y la prueba físico atlética con carácter eliminatorio, y que dada la errada interpretación y aplicación de lo dispuesto en las reglas del concurso, no se citó a su poderdante a la etapa siguiente, esto es, el Curso de Formación en la Escuela Nacional Penitenciaria.
Agregó que tal argumento defensivo fue sustento de varios derechos de petición que no han sido objeto de respuesta de fondo, y que en vista de que la convocatoria avanza sin fórmula de juicio, es la acción de tutela la vía idónea para conjurar el inminente riesgo de un perjuicio irremediable. Sintetizó para el efecto que el artículo 33 del citado acuerdo reglamentario, señala a la prueba de valores como la única de carácter clasificatorio, constituyéndose así en el único instrumento que va a permitir a la postre la clasificación de los aspirantes en estricto orden de mérito para continuar en el concurso, mientras que en lo que hace a la prueba físico atlética, se le otorga el carácter exclusivamente eliminatorio, misma a la que serán convocados quienes hayan superado la prueba psicológica clínica, sustrayéndola así de contener relación alguna con la referida prueba clasificatoria de valores.
Complementó que su mínimo aprobatorio es de 70 y que el peso porcentual en el concurso es del 25%, significando ello que se emplea para eliminar solamente en la etapa de su aplicación, y su ponderación solamente es aplicable a la finalización del curso concurso, es decir, después de la última prueba también eliminatoria denominada CURSO DE FORMACIÓN O COMPLEMENTACIÓN con un mínimo aprobatorio de 70 y un peso porcentual del 50%.
Advirtió que de efectuarse la ponderación en etapa anterior a la terminación del curso concurso se le está otorgando un carácter clasificatorio que reglamentariamente no ostenta, siendo entonces menester analizar que para obtener una ponderación del 100% debe haber culminado íntegramente el proceso, razón de más para que se defina con anterioridad qué etapas son clasificatorias o eliminatorias.
Arguyó que la citación para adelantar el curso en la Escuela, requiere haber superado las pruebas aplicadas y la declaración de aptitud en la valoración médica, tal como acaeció con el accionante, quien si bien fue ubicado en la lista de citados a curso, se yerra en la posición que le otorga al ponderar la prueba físico atlética, pues ello implica conferirle un carácter clasificatorio que no ostenta, vulnerándose así el derecho fundamental al debido proceso con una citación de hecho.
Afirmó que publicado en noviembre 5 de 2016 el consolidado de resultados de los aspirantes que superaron el concurso y que fueron declarados aptos en la valoración médica, se creó la confianza legítima de que todos estaban citados a curso, no obstante con posterioridad se citan solamente a 200 mujeres y 200 hombres del curso de formación y menos de 800 aspirantes del curso de complementación, siendo entonces que de ponderar la prueba de valores como la única de carácter clasificatorio, bien pudo su prohijado ubicarse entre los 200 primeros puestos del curso de formación, pretensión que fuera despachada negativamente sin asidero alguno, afectando de contera los derechos fundamentales de los que es titular el actor, al mantenerlo ilegal e injustificadamente por fuera del concurso.
Así las cosas, y después de hacer algunas precisiones del orden teórico en materia del concurso de méritos y de la procedencia de la acción de tutela para casos como el abordado, arguyó que las decisiones de hecho adoptadas por la accionada constituyen una clara violación a los derechos fundamentales del accionante, lo que lo ha avocado a soportar la amenaza de un perjuicio irremediable, derivada de la irregularidad en la lectura e interpretación de las reglas del curso concurso, apartándolo así cada vez más de que se determine objetivamente el mérito en el curso de la convocatoria, de enfrentar las pruebas en igualdad de condiciones con sus compañeros aspirantes y, especialmente, de la posibilidad de mejorar sus condiciones laborales y salariales.
Deprecó de ese modo con el libelo tutelar, se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL proceda a citar al accionante a la siguiente etapa del proceso de selección, esto es, el curso en la Escuela Nacional Penitenciaria, siendo ubicado en la lista de convocados con único sustento en la ponderación de la prueba clasificatoria; como subsidiario pidió se conceda la protección transitoria mientras se gestan los medios de control de la jurisdicción contencioso administrativa, para cuyo efecto abogó porque se ordene a la Comisión proceda a resolver de fondo todas y cada una de las solicitudes respetuosas presentadas, así como se considere la posibilidad de compulsar copias del asunto a las autoridades deportivas nacionales competentes, dada la omisión de las normas que establecen el control de dopaje para prácticas deportivas.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo deprecado por las siguientes razones: 1. Inicialmente hizo precisión en punto de la viabilidad de la petición de amparo para abordar los asuntos puestos en conocimiento, ya que los mecanismos de defensa judicial ordinarios con los que cuenta la parte actora no resultaban eficaces para prodigar, si a ello hubiese lugar, los derechos fundamentales que pudieran verse socavados, ello en atención a lo avanzado del concurso de méritos, circunstancia que requería de un medio judicial rápido y eficaz, conclusión “que no desdice que la acción no esté prevista primigeniamente para saltar o evadir la exigencia del cumplimiento de las reglas que gobiernan un concurso de méritos…” 2.
Dicho lo anterior, indicó que la CNSC adelanta el concurso abierto de méritos para proveer las vacantes existente en el INPEC, proceso que identificó con la convocatoria 335 de 2016 y reglamentó mediante el Acuerdo 563 de 2016, donde se establecieron los requisitos de participación, entre los que está el de aceptar la totalidad de las reglas establecidas, el cual se entiendía satisfecho con la inscripción del participante. 2.1.
No era desconocido para el accionante que dentro de la fase de aplicación de las pruebas e instrumentos de selección, se estableció el curso de formación complementario (art. 56 del acuerdo 563 de 2016), donde se estipula que al mismo es convocado quien hubiese superado los resultados de las pruebas aplicadas atinentes con el concurso; es decir, que el número de llamados a dicha fase corresponde al 200% de las vacantes a proveer, esto es, 200 aspirantes en razón a que las plazas ascienden a 100, siendo entonces un primer requisito sine qua non la obtención de un cupo, que se logra una vez alcanzado el puntaje mínimo aprobatorio que se estableció en 40.25, el cual no superó el petente ya que la calificación final se fijó en 40.00, que lo ubicó en el puesto 241. 2.2.
Tras precisar la discusión propuesta por el actor y que tiene que ver con dicha clasificación que se obtuvo como resultado de la ponderación efectuada respecto de las pruebas de valores y físico atlética, otorgándole a está última un carácter clasificatorio que no tenía, circunstancia que lo dejó por fuera del número de convocados al curso de formación, con fundamento en el análisis de los artículos 33 y 56 del Acuerdo 563 de 2016, concluyó que “contrario a lo planteado por el libelista, la efectiva convocatoria al curso de formación que echa de menos, responde a los resultados de las pruebas aplicadas que no de la valoración insular de una sola de ellas, como lo pretende hacer ver el accionante.” 2.3.
Aunado a lo anterior, y con base en lo establecido en el artículo 4 del precitado Acuerdo, el cual regula la estructura del proceso, sostuvo que “agotada la fase preliminar de inscripción y verificación de requisitos mínimos, le sigue la Fase I, compuesta en su integridad por cada una de las pruebas descritas como antesala de la Fase II, es decir, la etapa del concurso de formación, a lo que accede en atención al resultado de las pruebas aplicadas, y en virtud de los cuales, fuera válidamente excluido el hoy tutelante”. 2.4.
Con base en lo anterior, concluyó que al no obrar elementos de convicción indicativos de que en la aplicación de la normatividad que regula el asunto se hubiese incurrido en anomalías o arbitrariedades, tan solo una interpretación subjetiva del actor distinta a las previstas en un plazo de igualdad por el respectivo acto administrativo, no era dable endilgar violación de los derechos fundamentales, “so pena de contrariar con una postura de tal talente las reglas del concurso y con ello soslayando los derechos de igualdad y transparencia que lo rigen. ” 3.
Ahora, en cuanto a la petición que se dijo presentó el actor ante la Universidad Manuela Beltrán del 24 de diciembre de 2016, manifestó que la misma fue debidamente contestada el 15 de enero de 2007 y dirigida a su correo electrónico, respuesta complementada el 20 de abril siguiente, garantizándose así tal garantía fundamental.
3. LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el apoderado del accionante impugnó el fallo con miras a que sea revocado, para lo cual adujo: 1. Según lo establecido en la jurisprudencia constitucional, los concursos públicos deben reglamentarse previamente y la reglas son de obligatorio cumplimiento, las cuales no admiten interpretaciones arbitrarias por cuanto llevaría a un desconocimiento de las mismas, cuando además deben dejar en claro cada instrumento de selección, esto es, si es eliminatorio o clasificatorio, y por último que la ponderación de las pruebas aplicadas se hace para conformar la lista de elegibles. 2.
Destacó que “la ponderación final es la que admite que se tomen todos los resultados de las pruebas clasificatorias y eliminatorias, para integrar la lista de elegibles en estricto orden de méritos, pero ello no se podía anticipar en la etapa de citación al curso, que constituye la segunda fase, ese hecho despoja al aspirante de la posibilidad de terminar de demostrar su mérito en el curso de formación…” 3.
Para el recurrente, las reglas del concurso no fijaron el carácter clasificatorio, pues de haber sido así se habría expresado en el artículo 56 del Acuerdo 563 reglamentario de la Convocatoria. 4. Frente al derecho a la igualdad, acotó que el mismo se entendían en dos dimensione: “primero las condiciones de igualdad entre los aspirantes, hombres y mujeres y segundo entre los aspirantes y la autoridad de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que al tener en su facultad la interpretación y aplicación de las normas del concurso, tiene una posición privilegiada, al extremo de extender un carácter clasificatorio a una prueba, sin tenerlo…” 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Advierte desde ya la Corte que se impone confirmar la decisión objeto de impugnación, pero por las razones que a continuación se exponen, pues los argumentos aducidos por el recurrente no ofrecen la contundencia suficiente para derruirlo. 3.1. No es la acción de tutela el escenario apto para proponer una discusión en torno de la decisión adoptada dentro del concurso de méritos que se lleva a cabo por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil –Convocatoria 335 de 2016- dirigida a proveer los empleos vacantes al interior del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, puesto que deviene claro que la vía a la cual debió concurrir el actor no era diferente al de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En efecto, la queja propuesta por el tutelante recae en el hecho de no haber sido llamado al curso de formación para varones al haber ocupado el puesto 240 cuando el total de plazas a proveer ascendía a 200, lo cual trajo como consecuencia la exclusión del concurso, situación que endilga a las autoridades accionadas al haber ponderado las pruebas de valores y físico atlética con el carácter clasificatorio, cuando está última era eliminatoria, lo cual llevaba a que la ponderación final se efectuara a la terminación del curso de formación. 3.2.
Así las cosas, se evidencia que la inconformidad del libelista se contrae al resultado particular en fases ya ejecutadas del concurso de méritos, y en ese orden de ideas, la legítima autoridad llamada por ley a conocer de sus planteamientos y sus expectativas lo era el juez de lo Contencioso Administrativo, donde a través de las acciones respectivas pudo procurar la revocatoria de la decisión que resultó adversa a sus intereses. 3.2.
Por manera que, relevada se encuentra la Sala de considerar las quejas planteadas en el libelo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto, lo cual equivaldría a asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los actos administrativos, los que, se reitera, debieron ser expuestos ante el juez natural a través de los mecanismos judiciales previstos en el ordenamiento, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. 3.3.
De allí que no resulta admisible la pretensión del accionante tendiente a la sustitución del juez natural por la del juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos abiertos los derechos de los aspirantes no son absolutos sino meras expectativas frente a las resultas de los mismos, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocados a través del mecanismo subsidiario.
Tesis que ha venido reiterada por la Corte Constitucional al referir que cuando la presunta amenaza de derechos fundamentales que se invoca en sede de tutela deviene de la interpretación que hace el funcionario competente, en este caso, la Comisión Nacional del Servicio Civil, sobre el alcance de determinada norma y sin que aquella se torne apartada o distante de un normal proceso de interpretación, contrario sensu, debidamente argumentada, de manera alguna podrá viabilizarse su protección a través de la acción de tutela. 3.4.
Por manera que, no se evidencia que las entidades accionadas hayan incurrido en una violación a derecho fundamental alguno, puesto que en el ejercicio de sus facultades y con base en la normatividad aplicable al punto, emitieron el puntaje que le correspondía al actor; siendo cosa diferente que le asista inconformidad, cuando debió hacer uso de los mecanismos de defensa que el ordenamiento le ofrecía. 3.5.
Valga reiterar que, tratándose de concursos de méritos, si bien la tendencia de la Corte Constitucional ha tomado más fuerza frente a la viabilidad de la acción de amparo en ciertos casos, la misma se observa constante tratándose de procesos finiquitados en los cuales, habiéndose consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, de ser designado en caso de ser el primero de la misma.
Situación diferente acaece cuando lo que se pretende a través de la acción de tutela es cuestionar una etapa particular del proceso concursal, que es precisamente lo que hace el demandante en el asunto bajo estudio. En los siguientes términos se refirió dicho Tribunal (CC T-1110/03): La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.
Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. ( …) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles (subrayas fuera del texto). 3.6.
En el caso del memorialista, tan sólo le asistía una expectativa en la provisión del cargo al cual aspiraba y por ello no puede señalarse de entrada la violación de sus derechos, puesto que no se había configurado en su favor ninguna situación que le confiriera prerrogativa alguna en los términos expuestos en la anterior cita jurisprudencial. 4.
También es pertinente señalar que la tutela se ofrece igualmente improcedente aún como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en el entendido que en modo alguno se acreditó de qué forma el mismo se configura en el presente caso de conformidad con los presupuestos exigidos por la jurisprudencia, relacionados con la inminencia, urgencia y gravedad de los hechos (CC T-226/07). 5.
Son las anteriores razones las que llevan a la Sala, a despachar desfavorablemente el amparo invocado y en consecuencia, a confirmar la sentencia impugnada. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.
CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 14