CUI 11001020400020240138500 Tutela de primera instancia Número interno 138649 Luis Fernando Andrade Moreno JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente STP9132-2024 Radicación n.° 138649 (Acta No. 171) Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 1, la acción interpuesta por LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, mediante apoderado judicial, contra el Juzgado 25 Penal del Circuito, la Sala Penal del Tribunal Superior, ambos de Bogotá y la Fiscalía General de la Nación, ante la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, de defensa y contradicción, al igual que el derecho de petición y postulación identificado por esta Corporación. Al presente trámite se vinculó al Despacho de la señora Fiscal General de la Nación, a la Dirección de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación, al Coordinador de la Unidad de Fiscales Delegados ante esta Corporación, al Ministerio de Justicia y del Derecho, y a las partes e intervinientes del proceso penal 11001600000020170217100, para que ejercieran su derecho de defensa.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Del extenso escrito de tutela y anexos en la presente causa se extrae que: 1.1. El libelista considera que los accionados vulneraron el debido proceso y el derecho de defensa, al no permitirle ejercer derecho a la prueba de refutación y de descargo, «facilitando los mecanismos procesales para que los testigos puedan comparecer a juicio». 1.2.
Manifestó que ello es así por la «obstinada decisión del fiscal delegado, el silencio de su nominador y las decisiones del Juzgado y del Tribunal», desconociendo los tratados internacionales[footnoteRef:2] sobre derechos humanos, la Constitución y el precedente jurisprudencial. [2: Particularmente la Ley 512 de 1999.] 1.3. Reseñó el libelista que, en contra de su defendido, ante el Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá, se adelanta proceso penal con radicado No. 1100 16 0000 00 2017 02171 00, por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos, celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales, falso testimonio, falsedad en documento público y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio. 1.4.
Indicó que, respecto de los dos primeros delitos, la fiscalía lo acusó por haberse «[desempeñado] como Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura en el trámite de la adición del tramo vial Ocaña - Gamarra en la concesión Ruta del Sol 2. Particularmente, por supuestamente haber favorecido a la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S», suscribiendo los otrosíes No. 3 y 6 al contrato de Concesión 001 de 2010, haber favorecido a la concesionaria Ruta del Sol en las reclamaciones realizadas a la Agencia Nacional de Infraestructura- ANI- y haber prorrogado injustificadamente el proceso de caducidad del contrato de la concesión. Actos materializados «a partir de reuniones adelantadas en la casa del ex senador Bernardo Miguel Elías, las cuales habrían contado con la concurrencia de los señores Eleuberto Martorelli, Eder Paolo Ferracuti y el Dr. Luis Fernando Andrade Moreno». 1.5.
Señaló que, mediante auto del 11 de diciembre de 2018, los testimonios de Luiz Antonio Bueno Junior, Eder Paolo Ferracuti y Eleuberto Antonio Martorelli fueron decretados por el Juzgado 25 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. 1.6. Agregó que al ser los anteriores ciudadanos residentes en la República Federativa de Brasil, de conformidad con la Ley 512 de 1999[footnoteRef:3], el juzgado que adelanta el juicio oral «remitió carta rogatoria al Ministerio de Justicia y del Derecho de Colombia el 28 de agosto de 2023», a la que la República Federativa de Brasil el 25 de septiembre siguiente dio respuesta mediante la cual se impuso la suscripción «de un documento denominado “Acuerdo de Compromiso de Especialidad y de Limitación del uso de Pruebas”[footnoteRef:4], conforme lo habilita el artículo 8° de la Ley 512 de 1999[footnoteRef:5].» [3: Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de Cooperación Judicial y Asistencia Mutua en materia penal entre la República de Colombia y la República Federativa del Brasil", suscrito en Cartagena de Indias el siete (7) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997).] [4: Las autoridades de Brasil precisan un compromiso por las autoridades colombianas en los siguientes términos: Las partes “(…) asumen el compromiso de emplear las informaciones y pruebas obtenidas únicamente en la presente investigación, así como también de no utilizar esas informaciones y pruebas contra los colaboradores del Ministerio Público Federal brasileño ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI, o contra cualquiera de las empresas del GRUPO ODEBRECHT y BRASKEM, o contra los colaboradores relacionados a empresa ODEBRECHT”. ] [5: Ley 512 de 1998.
ARTÍCULO 8 o. CONFIDENCIALIDAD Y LIMITACIONES EN EL EMPLEO DE LA INFORMACIÓN. 1. La Parte Requerida mantendrá bajo reserva la solicitud de asistencia judicial, salvo que su levantamiento sea necesario para cumplir el requerimiento. 2. Si para el cumplimiento del requerimiento fuere necesario el levantamiento de la reserva, la Parte Requerida solicitará su aprobación a la Parte Requirente, mediante comunicación escrita, sin la cual no se cumplirá la solicitud. 3.
La Autoridad Competente del Estado Requerido podrá solicitar que la información o la prueba obtenida en virtud del presente Acuerdo tenga carácter confidencial, de conformidad con las condiciones que especificará. En tal caso, la Parte Requirente respetará tales condiciones. Si no puede aceptarlas, notificará al Requerido, que decidirá sobre la solicitud de cooperación. 4.
Salvo autorización previa de la Parte Requerida, la parte Requirente solamente podrá emplear la información o la prueba obtenida en virtud del presente Acuerdo en la investigación o procedimiento indicado en la solicitud.] 1.7. Señaló que la Dirección de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación tiene dicho documento «en su poder desde julio 2022», pero no lo ha suscrito, en criterio del accionante, sin que haya justificación o motivo alguno. 1.8.
Por lo anterior, acudió al juez de conocimiento que adelanta la causa, para que ordenara al ente de persecución penal suscribir ese acuerdo de cooperación. No obstante, dicha autoridad manifestó no tener competencia para «impartir o a obligar en este caso a la Fiscalía que emita algún pronunciamiento (…) La defensa solicitó que se colaborara con ese trámite y fueron lo que se facilitó a la defensa, dándole traslado a la Fiscalía y la Fiscalía dio ese traslado, que no -hayan satisfizo (sic)- esa respuesta el Estado, en este caso Brasileño, marcó una respuesta de la cual no hay posibilidad alguna diferente[footnoteRef:6].» [6: Transcripción extraída de la demanda constitucional, Folio 8, numeral 10.] 1.9.
Indicó que el Juez negó la posibilidad de recurrir su decisión y declaró la clausura de la etapa probatoria, motivo por el cual solicitó la nulidad de la actuación. 1.10. El 8 de abril de 2024, el Tribunal Superior de Bogotá resolvió la precitada solicitud e indicó que el juzgado no está facultado para ordenar a la Fiscalía la suscripción del acuerdo, pues a esta, como titular de la acción penal, le corresponde evaluar si suscribe el acuerdo de cooperación, sin ninguna imposición del juez. 1.11.
Frente a la declaración de cierre de la etapa probatoria, decretó la nulidad desde ese estadio procesal y dispuso un término de 2 meses para que la defensa lograra la comparecencia de los testigos residentes en Brasil. 1.12. Manifestó haber enviado, el 23 de mayo del año corriente, un derecho de petición a la Fiscal General de la Nación[footnoteRef:7] con el que le solicitó (i) una reunión con el fin de brindar mayor explicación y contextualización a efectos de que;
(ii) se acceda a su petición y se ordene al Fiscal 3ro ante el Tribunal la suscripción del “Acuerdo de Compromiso de Especialidad y de Limitación del uso de Pruebas”, sin que a la fecha se hubiese obtenido una respuesta de dicha autoridad. [7: Enviado por correo electrónico el 22 de mayo de 2024 a las direcciones electrónicas lcamargo@fiscalia.gov.co y despacho.fiscal@fiscalia.gov.co] 1.13.
Añadió que en otras oportunidades (i) la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación resolvió, en auto de 12 de noviembre de 2020, recibir el testimonio del señor Martorelli, sujetándose a la cláusula de confidencialidad y limitaciones en el empleo del testimonio, asumiendo esa Sala el compromiso de no usar ese elemento probatorio en una actuación distinta y (ii) el Fiscal 3ro Delegado ante el Tribunal suscribió un acuerdo de similares características para la obtención del testimonio de Bueno Junior, Antonio Mameri y de Rocha Soares, el 23 de noviembre de 2018, en el cual se señaló que: «En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que los testigos mencionados, de forma voluntaria decidieron presentarse a colaborar con la administración de justicia, dando a conocer hechos penalmente relevantes en los que ellos mismos podrían estar involucrados o sobre los cuales tenían conocimiento, y como quiera que la información aportada por los señores brasileros en todas las oportunidades y diligencias sería inculpatoria para ellos, la Fiscalía de Conocimiento y los postulados al principio de oportunidad acuerdan que se elevará solicitud de aplicación de principio de oportunidad, con inmunidad total, por el delito de cohecho por dar u ofrecer previsto en el artículo 407 del Código Penal Colombiano, dentro de la noticia criminal 110016000101201600130, en virtud a lo establecido en la causal 18 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, modificada por la Ley 1312 de 2009 y adicionado por la Ley 1474 de 2011.» (negrilla fuera de texto original) 1.14.
Señaló que «[e]stos precedentes prueban la pertinencia legal y práctica de las solicitudes negadas a la defensa por el Juzgado y el Tribunal. Igualmente la pertinencia legal y práctica de la solicitud que subsidiariamente hemos presentado a la señora Fiscal General de la Nación. Las omisiones niegan el oportuno cumplimiento de la Ley y la garantía de plenitud de las formas del juicio y los derechos de la defensa a la prueba concedida, y la posibilidad de controvertir las de cargos.» 1.15.
Agregó que las decisiones judiciales que por este medio censura y el actuar de la Fiscalía General de la Nación vulneran las garantías fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción al desconocer «el derecho de la defensa a interrogar y obtener la comparecencia de testigos, (…) (ii) impiden sin justificación legal la práctica de unas pruebas testimoniales indispensables y necesarias para la defensa, y (iii) obstruyen la eficacia del derecho sustancial con una clara denegación de justicia para el procesado.» 2.
Finalmente, después de manifestar los motivos por los que en su criterio procede esta acción constitucional, solicitó (i) se amparen los derechos fundamentales de ANDRADE MORENO; (ii) se revoquen las decisiones proferidas el 11 de diciembre de 2023 por el Juzgado 25 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y de 8 de abril de 2024 de la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad;
(iii) se ordene al precitado juzgado que imponga a la Fiscalía la suscripción del acuerdo para habilitar los testimonios decretados. III. TRÁMITE Y RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS 3. Mediante auto de 4 de julio de esta anualidad se avocó el conocimiento de la demanda de tutela promovida por LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, mediante apoderado judicial, contra el Juzgado 25 Penal del Circuito, la Sala Penal del Tribunal Superior, ambos de Bogotá y la Fiscalía General de la Nación, ante la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción, al igual que al agravio a los derechos de petición y postulación identificado por esta Corporación. 4.
Con ese auto se ordenó vincular al Despacho de la señora Fiscal General de la Nación, a la Dirección de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación, al Coordinador de la Unidad de Fiscales Delegados ante esta Corporación, al Ministerio de Justicia y del Derecho, y a las partes e intervinientes del proceso penal 11001600000020170217100, para que se pronuncien sobre el libelo de tutela. 5.
Un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá allegó la decisión censurada y, después de hacer una síntesis de los fundamentos de la tutela y un análisis de la procedibilidad de la acción, señaló que: 5.1. «[L]a parte demandante tenía la carga de argumentar las razones específicas por las cuales la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional.
Sin embargo, la parte actora trajo a colación múltiples antecedentes de la jurisprudencia internacional, sin explicar cómo, en el presente asunto, eran aplicables». 5.2. Señaló que para el libelista las decisiones de las accionadas constituyen una violación directa a la constitución y el bloque de constitucionalidad al negar su pretensión. Recalcó que la decisión proferida el 8 de abril de 2024 se encuentra debidamente motivada. 5.3.
Citó un aparte de la decisión cuestionada, en la cual dijo: «Sin perjuicio de que la defensa tenga razón al señalar que el juzgado de primera instancia era competente para realizar la solicitud, no es acertado afirmar que también tenga la competencia para aceptar los condicionamientos de las autoridades extranjeras, en especial si la investigación y el juzgamiento no corresponden a quien hace la petición de asistencia. Sobre el particular, de forma reiterada, la Corte Suprema de Justicia[7] ha señalado que el sistema penal acusatorio «se sustenta en un diseño adversarial», en el cual la Fiscalía General de la Nación, como titular de la acción penal[8], le corresponde investigar y acusar los hechos que revistan características de delitos, circunstancia que ya había previsto la Corte Constitucional, en la decisión C-591/05[9].
Por tanto, el juez de conocimiento no puede imponer cargas a los sujetos procesales que, constitucionalmente, no están obligados a asumir, como renunciar a utilizar cierta información en otras investigaciones o a no realizar actos de investigación sobre hechos que revistan las características de delitos. En otras palabras, a pesar de que el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito es competente para solicitar la asistencia mutua en materia penal, en virtud del convenio, como ya lo hizo, no sucede lo mismo con una eventual facultad que tendría para, a través de un auto, ordenar a los sujetos procesales y, específicamente, a la Fiscalía General de la Nación, de modular la acción penal, de la cual es titular, en contra de varias personas.
Por esta razón, no es correcto indicar, como fue propuesto por la defensa, que el juzgado de primera instancia podía exigirle a la Fiscalía que suscribiera el compromiso ya citado. Por el contrario, se evidencia que el Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá ha realizado las actuaciones que, según su competencia, tiene a su alcance para la consecución de los testigos de descargo.
En otras palabras, según se explicó, el juzgado de primer grado, en virtud del tratado internacional ya mencionado, podía elevar una solicitud, a través de la autoridad central, para ejecutar el acuerdo de cooperación internacional. Sin embargo, no existe ninguna norma que le permita a juez realizar tal clase de acuerdo probatorio y, mucho menos, obligar a la Fiscalía suscribirlo.» 5.4.
Indicó que el argumentó del libelista sobre la decisión CSJ AEP, 12 nov. 2020, rad. 51087, de Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia es equivocado, pues el demandante no tuvo en cuenta que, «en ese caso, esa Corporación asumía las facultades de investigación y juzgamiento, por lo que no podría considerarse como un precedente de obligatorio cumplimiento, en especial porque, en el presente asunto, se solicita que el juez le ordene a la Fiscalía firmar el acuerdo». 5.5.
Con esos argumentos solicitó se declare improcedente la acción de tutela presentada por el apoderado de MORENO ANDRADE. 6. El Fiscal 3º Delegado ante el Tribunal allegó todas las comunicaciones cursadas desde el año 2020, entre la Fiscalía General de la Nación y las autoridades del vecino país, sobre la posible suscripción del acuerdo materia de discusión y las gestiones realizadas para lograr la comparecencia como testigos de los ciudadanos brasileños al proceso penal que se adelanta en contra de ANDRADE MORNEO ante el Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá. 6.1.
Señaló que la autoridad brasilera allegó respuestas exigiendo que para que se surtiera el testimonio de Eleuberto Martorelli era necesario suscribir un acuerdo de compromiso en el cual la Fiscalía colombiana renunciaba a ejercer la acción penal en procesos contra «directivos, exdirectivos de la compañía, para unas personas jurídicas (totalmente desconocidas en la investigación) y para 78 personas, seguramente relacionadas con Odebrecht». 6.2.
Agregó que, bajo esas condiciones, es imposible para la Fiscalía 3ra Delegada suscribir un acuerdo o compromiso, ya que no tiene el conocimiento ni la competencia de los asuntos a cargo de la Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia ni de otros procesos adelantados en relación con la sociedad extranjera. 6.3. Adujo que se está ante la posibilidad de que la acción penal por los delitos materia de acusación prescriba por la dilación del proceso.
Añadió que la defensa ha aplazado el juicio oral un sinnúmero de veces, justificando la no asistencia de los testigos por temas de agenda, pero ahora, según esa parte, es culpa de la Fiscalía que los testigos residentes en Brasil no puedan acudir al proceso, que inició en el año 2017. 6.4. Reiteró que, a partir del 2022, el ministerio público de Brasil ha exigido que el compromiso debe ser una especie de inmunidad total a favor de 78 personas y 3 empresas privadas, en su mayoría desconocidas para ese delegado y para la causa penal que se adelanta.
Afirmó que desconoce la incidencia que dicho acuerdo pueda tener en otras cuerdas procesales adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, como para «decidir un compromiso que puede resultar en una afectación grave en el desarrollo de la acción penal». 6.5. Se refirió acerca de la justicia premial en Colombia y señaló que no ha conocido «algún tipo de propuesta o acercamiento de las 78 personas señaladas en el requerimiento a nivel de compromiso de Brasil, para poder tramitar o siquiera pensar de alguna manera en la posibilidad de postular a una persona» a través de la figura del principio de oportunidad. 6.6.
Como conclusión, solicitó se desestimen las peticiones de la acción constitucional por ser improcedentes. 6.7. Por último, en un alcance a la respuesta enviada a esta Corporación, manifestó que el 16 de julio de 2024, el Despacho de la señora Fiscal General de la Nación a través de correo electrónico dio respuesta a la petición elevada por el apoderado de MORENO ANDRADE, «mediante la cual se convoca a una reunión intrainstitucional para el día viernes 26 de julio de 2024, a las 10am, con la participación de directivos y funcionarios de la Fiscalía relacionados con la solicitud del abogado citado, cuyo fin es el análisis y trazabilidad del “acuerdo de compromiso de especialidad y de limitación en el uso de pruebas", exigido por las autoridades de Brasil, arriba referido». 7.
El coordinador de Fiscales ante esta Corporación informó que la investigación con radicado No. 11001600000020170217100 no es la única causa que se sigue por estos hechos y otros que involucran a la sociedad brasilera Odebrecht. 7.1. Agregó que la Fiscalía General de la Nación adelanta más de 150 averiguaciones relacionadas con la sociedad extranjera, las cuales se encuentran en estado de indagación o juicio. 7.2.
Indicó que acceder a la pretensión formulada por el demandante a través de la presente acción de tutela tendría implicaciones en todas las cuerdas procesales (más de 150), lo cual equivaldría a la renuncia de la acción penal. 7.3. Resaltó que, si bien el “Acuerdo de Cooperación Judicial y Asistencia Mutua en materia penal” contempla la posibilidad de imponer cláusulas de confidencialidad y limitaciones en el empleo de la información en casos de asistencia mutua, «también lo es que el mismo instrumento internacional señala que si el Estado requirente no puede aceptar las condiciones propuestas por el requerido debe notificarlo para que decida si continúa o no con la cooperación. Así se desprende del numeral 3° del artículo 8°», por lo que se trata de una facultad y no de un imperativo de obligatorio cumplimiento. 8.
La Unidad de Conceptos y Asuntos Constitucionales de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, en representación de la señora Fiscal General de la Nación, después de realizar el recuento de los fundamentos de la acción constitucional, indicó que la acción de tutela es improcedente al no cumplir con los requisitos generales de relevancia constitucional y de subsidiariedad. 8.1.
Señaló que la suscripción del acuerdo de confidencialidad no es competencia de la señora Fiscal General de la Nación, sino de la Dirección de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con el artículo 4 del Decreto 016 de enero de 2014, la Resolución 0569 del 2 de abril 2014 y el Decreto 898 de 2017. 8.2. Frente al derecho de petición manifestó que, conforme a la estructura orgánica y funcional de la FGN, en virtud de los principios de independencia y autonomía que rigen la labor de los fiscales de conocimiento, esa entidad está compuesta por diferentes dependencias, incluido el despacho de la señora Fiscal General de la Nación, que cumplen distintas funciones para lograr en un todo con el fin constitucional.
Agregó que la jurisprudencia del Consejo de Estado y de esta Corporación ha sostenido que «las peticiones elevadas ante la entidad deben ser atendidas por los servidores públicos y las dependencias que por su competencia y funciones tengan relación directa con la petición presentada», lo que significa que «la señora Fiscal General de la Nación no tiene que responder toda solicitud dirigida a su despacho, cuando lo solicitado es competencia de una dependencia específica». 8.3.
Por lo anterior, solicitó la desvinculación de ese despacho de la presente acción constitucional y se declare improcedente el amparo invocado. 9. La Dirección de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación realizó una síntesis de la cooperación jurídica internacional en materia penal y señaló que para el presente caso la Ley 512 de 1999, en su artículo 2, señala que «las Partes se prestarán asistencia mutua, de conformidad con las disposiciones del presente Acuerdo y en estricto cumplimiento de sus respectivos ordenamientos jurídicos, para la investigación de delitos y la cooperación en procedimientos relacionados con asuntos penales». 9.1.
Indicó que en virtud del radicado 11001600000020170217100 existen dos solicitudes de asistencia judicial: (i) Solicitud de 10 de junio de 2022 elevada por la Fiscalía 3 Delegada «mediante oficio No. 20221700045831 del 21 de junio de 2022», remitida a las autoridades de Brasil a través de carta rogatoria elevada por el mencionado funcionario.
De esta solicitud, resaltó que, «[e]n respuesta a la comunicación 20231700013863 del 09 de octubre de 2023, el Fiscal 3 Delegado, indicó que: "( ) las declaraciones solicitadas del señor ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI y otros, entonces representantes de la compañía ODEBRECHT en Colombia, se refieren a un trámite adelantado por la defensa del señor LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, a través del Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá, dentro del Radicado No. 110016000000201702171, mas no de la Fiscalía 3 que presido para este caso.
Por la información referida anteriormente, considero no tener competencia para realizar el trámite del asunto en comento ( )». (ii) La solicitud de asistencia judicial elevada por el Juzgado 25 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, de 28 de agosto de 2023, trámite adelantado a través del Ministerio de Justicia y del Derecho. 9.2.
Advirtió que el análisis, estudio de viabilidad y suscripción del acuerdo de compromiso requerido por las autoridades de la República Federativa de Brasil, en el marco de la asistencia judicial del 10 de junio de 2022, es de competencia exclusiva de la Fiscalía 3 Delegada adscrita a la Dirección Especializada contra la Corrupción. En ese sentido la Dirección de Asuntos Internacionales carece de competencia para emitir un pronunciamiento frente a la viabilidad y/o suscripción del acuerdo requerido por las autoridades brasileñas. 9.3.
Por lo anterior solicitó su desvinculación del presente trámite al no ser el competente para decidir sobre la suscripción del “Acuerdo de Compromiso de Especialidad y de Limitación del Uso de Pruebas” requerido por las autoridades de Brasil. 10. La Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. 11.
Los demás accionados y vinculados guardaron silencio durante el término de traslado. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 12. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, mediante apoderado judicial, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de quien es su superior funcional. 13.
El artículo 86 de la Constitución Política, reiterado por el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; el amparo solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 14.
El instrumento de protección no es escenario para que los ciudadanos controviertan las decisiones válidamente adoptadas por los jueces en ejercicio de sus funciones, pues se presumen compatibles con el ordenamiento jurídico y están amparadas por los principios de autonomía, independencia y cosa juzgada que rigen la actividad judicial. 15.
No es viable acudir a la acción constitucional para plantear discrepancias con las interpretaciones normativas o las valoraciones probatorias de los jueces naturales, ya que no está concebida para que el juez de tutela imponga sus propias reflexiones sobre cómo deben resolverse los procesos ordinarios. 16. La acción de tutela se centra en un punto específico: determinar la procedencia de la demanda constitucional como mecanismo para proteger los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, al igual que el derecho de petición y postulación identificado por esta Corporación, del señor LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, presuntamente vulnerados por los accionados. 17.
Para resolver el problema jurídico, la Sala: (i) se pronunciará frente al derecho de petición; (ii) reiterará las reglas jurisprudenciales sobre la metodología de análisis de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (iii) estudiará el cumplimiento de los requisitos generales en el caso concreto; y (iv) si se cumplen los anteriores presupuestos, examinará el fondo del asunto.
Del derecho de Petición y de postulación 18. Se debe recordar que la Corte Constitucional, respecto de las peticiones elevadas ante autoridades judiciales, indicó que: «[A]l tratarse de una solicitud de copias que presentó la accionante al ente fiscal, cuando la naturaleza de dicho pedido surge desde el ejercicio del derecho de postulación, siendo éste el que tiene cabida dentro de la garantía del debido proceso y, por lo tanto, su activación está regulada por las normas procesales que determinan la oportunidad de su ejercicio y de la respuesta que es dable en cada caso en particular, por tener un vínculo estrecho con una actuación judicial» (sentencia CC T - 920 de 2008). 19.
La precitada jurisprudencia constitucional, también señaló: «(…) es necesario establecer la esencia de la petición, y a ello se llega por la naturaleza de la respuesta; donde se debe identificar si ésta implica decisión judicial sobre algún asunto relacionado con la litis o con el procedimiento; pues en este caso, la contestación equivaldría a un acto expedido en función jurisdiccional, que por tanto, está reglado para el proceso que debe seguirse en la actuación y así, el juez, por más que lo invoque el petente, no está obligado a responder bajo las previsiones normativas del derecho de petición, sino que, en acatamiento al debido proceso, deberá dar prevalencia a las reglas propias del juicio que establecen los términos, procedimiento y contenido de las actuaciones que correspondan a la situación, a las cuales deben sujetarse tanto él como las partes.» (Negrillas fuera de texto). 20.
En ese orden de ideas, sin importar el escenario donde se eleve la solicitud, jurisdiccional o administrativo, la naturaleza de los presupuestos que integran el núcleo esencial del derecho fundamental involucrado serán los mismos, y por ello, la respuesta que se brinde al respecto debe comportar los siguientes elementos: «(…) ii) Pronta Resolución. Los asuntos que, a través de solicitudes respetuosas y dentro del marco de regulación del artículo 23 de la Constitución, se ponen en conocimiento de las autoridades públicas o de los particulares, requieren de una respuesta oportuna, esto es, dentro de un término razonable, de manera que la dilación en la respuesta vulnera el derecho fundamental de petición. En relación con la oportunidad de la respuesta, se acude por regla general al término de 15 días contenido en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, sin perjuicio de que existan reglas especiales para determinadas peticiones.
Ahora bien, si la autoridad no puede dar respuesta de fondo, dentro del término legal, deberá informar esto al peticionario, explicando los motivos que le impiden dar respuesta y estableciendo el término en el cual se realizará la contestación. 1. Respuesta de Fondo. La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en señalar que la respuesta que satisface el núcleo esencial del derecho de petición es aquélla que resuelve de fondo lo pedido, en forma clara, precisa y congruente.
Así, la respuesta que se ofrece al peticionario debe consistir en una decisión que defina de fondo –positiva o negativamente- lo solicitado. La respuesta que la Administración o el particular ofrezca al peticionario debe ser (i) clara, esto es, inteligible y contentiva de argumentos de fácil comprensión; (ii) precisa, de manera que atienda directamente lo pedido sin reparar en información impertinente y sin incurrir en fórmulas evasivas o elusivas;
(iii) congruente, de suerte que abarque la materia objeto de la petición y sea conforme con lo solicitado; y (iv) consecuente con el trámite que se ha surtido, de manera que, si la respuesta se produce con motivo de un derecho de petición elevado dentro de un procedimiento del que conoce la autoridad de la cual el interesado requiere la información, no basta con ofrecer una respuesta como si se tratara de una petición aislada o ex novo, sino que, si resulta relevante, debe darse cuenta del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición resulta o no procedente. 1.
Notificación al Peticionario. Las autoridades tienen el deber de poner en conocimiento del interesado la decisión que, con motivo de su solicitud, se ha producido. Esta Corporación ha establecido, en relación con este presupuesto, que el ámbito de la respuesta que se brinda trasciende el escenario de la simple adopción de la decisión y se proyecta a la necesidad de llevarla al conocimiento del solicitante.» (sentencia CC T – 610 de 2008). 21.
Lo anterior, sin dejar de lado que «el contenido del derecho de petición no involucra el sentido de la respuesta, como quiera que aquel es diferente de lo pedido. Por lo tanto, el juez constitucional que analiza la vulneración de la prerrogativa en cita simplemente debe examinar si hay resolución o no de la solicitud respetuosamente presentada, pero no puede entrar a determinar el sentido de una respuesta, pues de hacerlo, estaría reemplazando a la administración y de contera, desconocería la discrecionalidad que le es propia al funcionario competente para resolver de fondo el asunto» (sentencia CSJ- SPT2240-2020). 22.
Por lo anterior, a pesar de que la petición elevada implica una decisión de carácter administrativo y judicial sobre un asunto relacionado con la litis o con el procedimiento dentro del proceso que se adelanta en contra del accionante, el mismo no puede tenerse como el ejercicio del derecho de postulación, dado que en este escenario el ejercicio de la acción penal se encuentra delegado en cabeza del Fiscal 3ro Delegado ante el Tribunal de la Unidad de Anticorrupción y la solicitud fue radicada ante el Despacho de la señora Fiscal General de la Nación, como titular y jefe de esa entidad. 23.
Así las cosas, advierte la Sala que se está en presencia del ejercicio del derecho de petición. La carencia actual de objeto por hecho superado 24. La Corte Constitucional ha dispuesto que cuando durante el trámite de la acción de tutela se presenta una situación que hace que desaparezca el objeto por el cual se interpuso este mecanismo constitucional, que torna inviable o inane el pronunciamiento del juez constitucional, se configura la carencia actual de objeto.
Esta implica que cualquier orden que profiriera materialmente el juez de tutela, carecería de sentido. 25. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la carencia actual de objeto se manifiesta de tres formas: (i) hecho superado, (ii) daño consumado y, (iii) situación sobreviniente. El hecho superado se configura cuando se satisfacen las pretensiones del accionante a partir de la conducta desplegada -voluntariamente- por el agente transgresor, antes de que el juez de tutela emita una orden al respecto (CC SU-522-2019 y T-532-2020). 26.
Revisado el plenario, se tiene que el Despacho de la señora Fiscal General de la Nación envió el 16 de julio de 2024, respuesta a la petición elevada por el defensor de LUIS FERNANDO MORENO ANDRADE, al correo electrónico jesusyepes@jesusyepesabogados.com, en la cual lo convoca a una mesa de trabajo para analizar el tema materia de controversia, tal y como se solicitó en el derecho de petición enviado a esa dependencia el 23 de mayo de último. 27.
Bajo ese panorama, concluye la Sala que, durante el trámite constitucional, la Dependencia accionada dio respuesta de fondo y notificó por el medio más expedito al peticionario, por lo que se impone, frente al amparo del derecho fundamental de petición, declarar la improcedencia de la acción por carencia actual de objeto por hecho superado.
De los Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 28. La Corte Constitucional ha precisado que la acción de tutela contra providencias judiciales es un mecanismo excepcional, de tal forma que su aplicación no puede generar afectaciones a la seguridad jurídica ni a la autonomía funcional de los jueces.
Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia CC C–590 de 2005 expresó que la tutela contra providencias judiciales es excepcionalísima y solo procede cuando se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad: unos de carácter general, que habilitan la interposición de la acción y otros de carácter específico, relacionados con la procedencia del amparo. 28.1.
En relación con los «requisitos generales» de procedencia deben acreditarse, en su orden, los siguientes: i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; iii) se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) el accionante identifique de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) no se trate de sentencias de tutela.
Si falta al menos uno de estos requisitos la solicitud de amparo debe declararse improcedente. (Sentencia CC C-590/05; T-780/06; T-332/12 -entre otras) 28.2. Por su parte, los «requisitos o causales específicas» hacen referencia a determinados escenarios especiales que afectan la integridad de la decisión judicial y que justifican la intervención del juez constitucional para salvaguardar los derechos fundamentales.
En este sentido, para que prospere una tutela contra una providencia judicial se requiere que se presente, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos: i) defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); ii) defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); iii) defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); iv) defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); v) error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); vi) decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la decisión); vii) desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y viii) violación directa de la Constitución (sentencia CC C-590/05). 29.
En el caso en concreto, (i) el asunto sometido a consideración ostenta relevancia constitucional, pues se discute la presunta afectación del derecho fundamental al debido proceso y derecho a la defensa; ii) se cumple el requisito de inmediatez porque el accionante acudió a la acción de tutela dentro de un margen temporal razonable, dado que la decisión atacada es del 8 de abril de 2024;
(iii) se trata de una irregularidad sustancial; (iv) en el escrito de tutela se identificaron los hechos generadores de la presunta vulneración y los derechos fundamentales afectados; (v) el ataque constitucional no se dirige contra una sentencia de tutela. Sin embargo, la presente acción no cumple con el requisito de subsidiariedad y residualidad que habilita el análisis sobre la presencia de un yerro específico, como pasa a explicarse. 30.
La Corte Constitucional, en providencia CC T-001-2017, entre otras, manifestó que se incumple tal requisito en los siguientes supuestos: «Así pues, existen razones constitucionales esenciales que justifican la necesidad de encontrar acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres causales que conllevan a la improcedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Estas son (i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico” » (negrilla fuera del texto original). 31.
Sobre el particular, desde ya anticipa esta Sala que declarará improcedente el amparo invocado ante la insatisfacción del requisito de subsidiariedad y residualidad. 32. El mecanismo de amparo se consagró como un procedimiento preferente y sumario, destinado a proteger los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o particular y si no existe otro medio de defensa o se encuentra ante un perjuicio irremediable, evento último en el que procede como mecanismo transitorio. 33.
La acción de tutela no tiene carácter alternativo, es inviable cuando el interesado dispone de otros recursos, pues no fue concebida para sustituir a los jueces ordinarios, ni como un elemento supletorio de las normas procesales. 34. Mientras el proceso se encuentre en trámite, el afectado podrá reclamar, dentro de este, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para ello a la tutela. 35.
Por lo anterior, el juez constitucional no puede definir de fondo la situación expuesta por el actor, pues existe una actuación en curso, la cual, en observancia del presupuesto de la subsidiariedad, es el escenario natural donde se deben debatir las inconformidades y las incidencias que a través de la tutela se exponen, para que el juez competente decida con arreglo a la ley. 36.
Esta Sala ha sostenido que cuando hay proceso en curso, el actor puede usar los medios de defensa para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada. 37. El presupuesto de subsidiariedad - requisito general de procedibilidad de la tutela - implica, por su parte, que quien acude a ella haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva para salvaguardar sus derechos, en salvaguarda de los principios de autonomía e independencia de la función jurisdiccional, por lo que solo es posible utilizarla, excepcionalmente, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable[footnoteRef:8]. [8: C.C.S.T-103/2014.] 38.
Respecto a «actuaciones en curso», como se constató en este asunto, la Corte Constitucional, ha precisado que la tutela « solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable » o cuando los medios existentes no resulten eficaces atendiendo las circunstancias del caso.
Este parámetro de procedencia constituye una garantía para las partes, al permitir, entre otros, la materialización del derecho fundamental al juez natural, así como el buen funcionamiento de la administración de justicia[footnoteRef:9]. [9: CC T-053/20 y artículos 86 y 95.7 de la Constitución Política.] 39. Por todo, como el proceso no ha finiquitado, cualquier decisión que adopte el juez constitucional, implicaría inmiscuirse indebidamente en el trámite que se está adelantando, en el cual existen los mecanismos idóneos, consagrados en la ley, para que se discutan las posibles violaciones al debido proceso aquí invocadas. 40.
En este caso, es evidente que la actuación seguida contra LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO se encuentra en curso, lo que significa que los presupuestos requeridos para superar las limitantes del principio de subsidiariedad no se cumplen, pues al estar el proceso en desarrollo, es en este que deben agotarse discusiones como las planteadas en la solicitud de tutela, para lo cual cuentan con mecanismos de defensa judicial idóneos en las distintas fases del trámite. 41.
Aunado a lo anterior, mal haría el juez constitucional profiriendo una orden sobre un tema o cuestión que, como se observó en líneas anteriores, será materia de análisis y discusión en la reunión que convocó el Despacho de la señora Fiscal General de la Nación, a solicitud del accionante, el próximo 26 de julio de 2024, la cual contará con la presencia de altos directivos y otros funcionarios de esa entidad, al igual que con la participación del defensor contractual de ANDRADE MORENO. 42.
Así las cosas, lo procedente será declarar improcedente el amparo invocado, de conformidad con la parte motiva de este fallo. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, V.
RESUELVE
PRIMERO. DECLARA IMPROCEDENTE el amparo solicitado por LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, por las razones expuestas.
SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales por el medio más expedito el presente fallo, informándoles que puede ser impugnado dentro de los tres días siguientes, contados a partir de su notificación.
TERCERO. Si no fuere impugnado, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO 11