Impugnación Rad. 105114 Porvenir S. A. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP9121-2019 Radicación n.° 105114 (Aprobación Acta 154) Bogotá. D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019). VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por el representante judicial de Porvenir S. A., contra el fallo proferido el 22 de mayo de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados por las Fiscalías 277 y 381 Seccionales Adscritas a la Unidad de Fe Pública y Patrimonio Económico y la Fiscalía 12 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito – Grupo Central de Conversión y Reversión Delegada para la Seguridad Ciudadana.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: De la demanda y sus anexos se advierte que el 8 de agosto de 2013 Porvenir S. A., formuló denuncia en contra de Lorena Faisuly Rodríguez y Arley Ramírez, por los delitos de hurto agravado por la confianza y falsedad en documento privado; en razón a que la primera de las mencionadas como funcionaria de la entidad, como Auxiliar II, ingresó al aplicativo “WEBCES” y sin autorización generó dos cheques en favor de Néstor Arley Ramírez, por valor total de $44.760.463.32.
Con fundamento en la breve descripción fáctica se generó la investigación N° 110016000049201310900, asignada inicialmente a la Fiscalía 277 Seccional de la Unidad de Fe Pública y Patrimonio Económico, a cargo hasta julio de 2018. El 4 de octubre de 2013, el Fiscal 277 Seccional profirió orden a Hernán Novoa Torres, policía judicial, en la que se decretó la práctica de algunas entrevistas, aunado a que el investigador debía captar en original los documentos o soportes relacionados en los informes de auditoría interna adelantados en Porvenir.
En el 2014, el Representante Judicial de Porvenir S. A., por medio de un poder dirigido al Banco de Bogotá, autorizó al investigador de la Sijin, José Bayardo Téllez para que reclamara, en las dependencias de dicha entidad, los cheques relacionados con la investigación. El apoderado manifiesta que luego de múltiples solicitudes de impulso procesal a la Fiscalía 277, se le dio a conocer que ‘una vez verificado el SPOA no existe ningún registro de ingreso de elementos al almacén por cuenta de (sic) caso de la referencia. Revisada la carpeta no obra ningún informe de policía judicial en el que refiere que obtuvo documentos originales de Porvenir, ni del Banco además la orden que hace referencia a la obtención de documentos originales del año 2013 fue dada al policía judicial Hernán Novoa Herrera’.
Dicha situación, afirma, ha llevado a una prolongación indefinida de la investigación, sin que a la fecha hayan obtenido una respuesta de fondo a los múltiples requerimientos realizados a los diferentes despachos fiscales. Con el propósito de agilizar el trámite solicitó la aplicación de la Ley 1826 de 2017, esto es, la conversación de la acción penal de pública a privada; esto, en atención al paso del tiempo, y en aras de obtener pronta justicia, solicitud que fue negada mediante Resolución N° 00020 del 1° de febrero de 2018; a lo anterior se suma que el pasado 19 de julio, la investigación fue asignada a la Fiscalía 169 Seccional y posteriormente a la 381, situaciones que han impedido el acceso a la administración de justicia. Acude a la acción de tutela para que como consecuencia del amparo de los derechos fundamentales, se ordene a la Fiscalía 381 Seccional adscrita a la Unidad de Patrimonio Económico que convierta la acción pública a privada por ser procedente de conformidad con la Ley 1826 de 2017, y, que adelante con prontitud las actividades investigativas para el esclarecimiento de los hechos y la actuación que en derecho corresponda con el fin de evitar la prescripción de los delitos.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá denegó el amparo. En primer, lugar destacó que no se satisfacía el requisito de inmediatez, pues «basta ver las fechas en las que se emitieron las decisiones objeto de tutela, enero y principios de febrero de 2018, esto es, más de un año después de emitida la providencia atacada.
Paso del tiempo que no se acompaña con alguna razón que explique y justifique que, sí existía una afectación de un derecho con entidad constitucional, la activación del amparo solo se hace hasta ahora». También explicó que la decisión cuestionada se apoya en un adecuado análisis de la situación fáctica y normativa, sustentada en argumentos plausibles y razonables, que no riñen con la sana lógica ni puede considerarse lesiva de garantías constitucionales.
Con relación a la mora judicial, el a quo sostuvo que aunque «ha transcurrido un lapso considerable desde la presentación de la denuncia, no observa la Sala que el Fiscal 381 Seccional haya sido negligente en la fase de indagación, pues, ha encaminado su actuación con desarrollo a las actividades de investigación que le permite la norma procesal penal, de cara al esclarecimiento de los hechos y con ellas a la posibilidad de restablecer los derechos de las presuntas víctimas; que si bien, no se ha tomado alguna decisión para formular cargos en contra de los indiciados u ordenar el archivo de las diligencias; ello obedece a que aún se encuentra recolectando elementos materiales probatorios y evidencia física que le permitan resolver en derecho lo que corresponde, actividad que se ha visto afectada por la excesiva carga laboral».
LA IMPUGNACIÓN El representante legal de Porvenir S. A. recurrió la anterior decisión. En sustento, afirmó que se ha incurrido en violación del debido proceso ante la dilación injustificada en la fase de indagación, toda vez que de «5 órdenes a policía judicial hasta el momento se ha ejecutado una, luego entonces no basta con que existan un sinnúmero de órdenes a policía sino que es necesario que se cumplan dichas órdenes, pues ya al momento muchas se encuentran con el término vencido y sin ninguna ejecución, a pesar de los continuos requerimientos que tanto verbal como por escrito se han realizado a los despacho en aras de requerir a los investigadores que ejecuten las órdenes».
Agregó que ante tal panorama solicitó la conversión de la acción penal, sin que se accediera a tal pretensión, bajo el equivocado entendimiento del artículo 10° de la Ley 1826 de 2017 porque el artículo 267 del Código Penal establece dos circunstancias de agravación para los delitos contra el patrimonio económico, entre ellas, la relativa a la cuantía, que de ninguna manera puede tenerse como «un tipo penal autónomo o una modalidad delictiva como lo asegura el Grupo Centro de Conversión y Reversión de la Fiscalía».
De manera que atendiendo a que la actuación se sigue por el tipo base de hurto, que al estar enlistado en el citado artículo 10° de la Ley 1826 de 2017, resulta procedente la conversión deprecada. También sostuvo que frente a la negativa de tal petición no puede asegurarse la falta de inmediatez, pues «resulta evidente que la prolongación irrazonable en el tiempo de la investigación subsiste hasta el día de hoy».
Con base en lo anterior, pidió que se revoque el fallo impugnado y en su lugar se disponga el amparo de los derechos reclamados. CONSIDERACIONES DE LA SALA Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.
La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. viii) Violación directa de la Constitución. Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-. Análisis del caso concreto 1. En la demanda se cuestiona la decisión proferida el 30 de enero de 2018, mediante la cual la Fiscalía 277 Seccional de Bogotá no accedió a la conversión de la acción penal, conforme las previsiones de la Ley 1826 de 2017.
Según el impugnante tal negativa deviene de una inadecuada interpretación del artículo 10° de la citada normativa, en tanto el artículo 267 del Código Penal establece dos circunstancias de agravación para los delitos contra el patrimonio económico, entre ellas, la relativa a la cuantía, que de ninguna manera puede tenerse como «un tipo penal autónomo o una modalidad delictiva como lo asegura el Grupo Centro de Conversión y Reversión de la Fiscalía».
En ese orden, atendiendo a que la actuación se sigue por el tipo base de hurto, que al estar enlistado en el citado artículo 10° de la Ley 1826 de 2017, resulta procedente la conversión deprecada. También sostuvo que frente a la negativa de tal petición no puede asegurarse la falta de inmediatez, pues «resulta evidente que la prolongación irrazonable en el tiempo de la investigación subsiste hasta el día de hoy». 2.
Pues bien, en la parte considerativa de la decisión se precisó: (…) Al verificar los delitos susceptibles de ser tramitados por el procedimiento abreviado según el artículo 534 del C. P. P. adicionado por la Ley 1826 de 2017, artículo 10, en el numeral segundo relaciona todos los delitos… no incluye el hurto agravado… artículo 267 del C. P. circunstancia que se configura en el caso bajo estudio, pues los hechos tuvieron ocurrencia en el año 2013, época para la cual el salario mínimo legal mensual vigente era de $589.500 suma que multiplicada por cien da un total de $58.950.000 mientras que la suma total apoderada por los indiciados ascendió a $87.532.479.
Cuantía que supera ampliamente el tope de los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2013 y por ello se configura el agravante del artículo 267 del C. P. En consecuencia, a consideración de esta Delegada se configuran dos de los presupuestos legales y reglamentarios que impiden autorizar la conversión de la acción penal, esto es, los sujetos investigados no están plenamente individualizados e identificados y los hechos están en concurso con un delito frente al cual no procede la conversión de la acción penal pública a privada al tratarse de un hurto no solamente agravado por la confianza sino por la cuantía. 3.
De lo denotado, la Sala no observa que la providencia cuestionada sea arbitraria o carente de razón. Encuentra la Corte que lo que se presenta es una discrepancia sobre la forma en que la autoridad accionada ha adecuado la conducta denunciada y el entendimiento de la norma que regula la aplicación de la figura deprecada, lo cual es insuficiente para considerarse como error susceptible de ser corregido por vía de tutela, habida cuenta que el funcionario competente, frente a interpretaciones diversas y razonables, es quien determina cuál es la mejor conforme a los criterios que se mencionaron en precedencia, tarea que queda amparada por los principios de acierto y de buena fe, lo que le impone al juez de tutela asumir que el juicio realizado es legítimo.
El examen que se hace a través del presente instrumento queda limitado a detectar la presencia de una causal de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales de las que, además, se derive un perjuicio iusfundamental. Sin embargo, el derecho del debido proceso no se considera vulnerado porque no se ha proferido una decisión contraria a los intereses de la parte demandante, cuyo planteamiento no está llamado a superponerse a la de la funcionaria que ha decidido la controversia, en razón a que no se observa que en la valoración del fundamento fáctico y normativo se haya cometido yerros.
En ese orden de ideas, la presente acción no cumple con el presupuesto de subsidiariedad, en tanto no puede ser usada como una tercera instancia para insistir en asuntos que, pese a ser resueltos conforme a la Constitución y a la ley, pretenden discutirse indefinidamente o por fuera de las instancias establecidas para ello, sin que se advierta un argumento distinto que el de su simple inconformidad. 4.
En lo atinente a la mora judicial, dígase que la pretensión del impugnante se circunscribe a que se disponga que la Fiscalía adopte alguna determinación al interior de la indagación en la que funge como víctima la sociedad que representa, por cuanto estima que la misma ha tardado demasiado, y no se ha resuelto nada de fondo. Lo primero que se observa es que no se está ante un caso de mora judicial injustificada que haga procedente el amparo, pues aunque la afrenta al patrimonio económico de Porvenir S. A. ocurrió en el año 2013, el órgano de persecución penal a partir del cual ha adelantado las actuaciones necesarias para determinar a los presuntos autores y partícipes.
Dicha autoridad informó cuáles han sido las diversas actuaciones llevadas a cabo en el marco del programa metodológico de la investigación, siendo la tardanza de la policía judicial en la recolección de las pesquisas ha dificultado que la delegada del órgano de persecución penal adopte la determinación que en derecho corresponda. De modo que sin desconocer la situación apremiante de la accionante, no puede el juez de tutela invadir los escenarios funcionales de competencia de la fiscalía, «so pena de hacerlo incurrir en falencias que lo lleven a dictar un acto –de imputación o archivo–, sin el suficiente respaldo probatorio» (Cfr. CSJ STP9459 – 2015;
CSJ STP6005 – 2015; CSJ STP3359 – 2015; CSJ STP2895 – 2014, entre otras), y como en este caso no se evidencia actuar negligente de la accionada, lo procedente será confirmar la decisión impugnada. Con todo, en caso de que Porvenir S. A. considere lo contrario, tiene la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías para velar, dentro del proceso, por la protección de sus derechos, si estima que estos fueron vulnerados.
Tal razón de peso imposibilita una intervención del juez de tutela en el asunto, pues se desconocería el carácter subsidiario del amparo constitucional. 5. Así las cosas, la Sala confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º CONFIRMAR el fallo impugnado. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls.112 y 113. � Fls. 111 – 128. � Fls.133-153 � Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006 � Ibídem � Sentencia T-522 de 2001 � Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001 � Fl.96 PAGE 13