Radicación tutela n°. 102487 Pedro Pablo Rojas Castro PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP910-2019 Radicación n°. 102487 Acta 21 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela presentada por PEDRO PABLO ROJAS CASTRO, contra SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó al JUZGADO 21 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ y a las partes e intervinientes en el proceso radicado 2009-01148.

ANTECEDENTES De la demanda de tutela y anexos se extracta que en contra de PEDRO PABLO ROJAS CASTRO, entre otras personas, se adelanta el proceso radicado 2009-01148, en el que el 28 de junio de 2017, el Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá lo condenó, por los delitos de falsedad en documento privado, falsedad en documento público, fraude procesal, fraude a resolución judicial y peculado por apropiación. Dicha decisión fue impugnada por el hoy demandante y su defensor, entre otros, por lo que las diligencias fueron remitidas a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En la sustentación del recurso instaurado, el hoy demandante solicitó a los integrantes de la Sala se declaren impedidos para conocer la actuación, debido a que se habían pronunciado sobre una petición de preclusión, sustentada en que el representante de la Fiscalía no presentó el escrito de acusación dentro del término legal.

Mediante auto del 4 de diciembre de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, declaró infundada la recusación planteada y remitió la actuación a la Sala que seguía en turno, por lo que en auto del 7 de diciembre siguiente, dicha autoridad emitió decisión en el mismo sentido. Indicó el demandante que las mencionadas providencias constituyen vía de hecho, pues no había recusado a la ponente, por cuanto no hacía parte de la Sala que había conocido la preclusión y se tramitó una recusación que no fue planteada.

No obstante, refirió que Sala que conoce del proceso adelantado en su contra no debería resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria, por cuanto se pronunciaron en torno a la preclusión. En ese contexto, pidió la protección del derecho fundamental del debido proceso y en consecuencia, que se anularan los autos emitidos el 4 y 7 de diciembre de 2018 y se ordenara a los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que se declararan impedidos para conocer del proceso adelantado en su contra.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. El magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá informó que en providencia del 7 de diciembre de 2018, se pronunció en torno a la recusación planteada contra los integrantes de otra Sala de Decisión, oportunidad en la que no se vulneró derecho alguno al actor y por ello, se debe negar la protección invocada. 2.

Los demás vinculados guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela presentada contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

En el presente evento, el accionante cuestiona por vía de tutela la decisión emitida el 4 de diciembre de 2018, mediante la cual, los magistrados integrantes de la Sala de Decisión que conocen del proceso 2009-01148, adelantado en su contra, declararon infundada la recusación planteada, al igual que la providencia del 7 del mismo mes y año, en la que otra Sala de Decisión resolvió en el mismo sentido.

Frente a tal situación, surge pertinente recordar que de acuerdo con lo normado en el inciso 3º del artículo 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que la herramienta constitucional en cita no es una tercera instancia, ni tampoco mediante ella se puede suplantar al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios.

Sobre el particular, ha expuesto la Corte Constitucional que «…la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva».

De igual forma, a propósito de la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite, la Corte Constitucional, puntualizó: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. (Sentencia CC T-418 de 2003). (Negrilla fuera de texto).

Con base en el marco legal y jurisprudencial reseñado, es evidente que en el caso concreto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable, toda vez que la inconformidad que plantea PEDRO PABLO ROJAS CASTRO en torno a las actuaciones adelantadas en su contra, en especial, la relativa a declarar la recusación por él planteada, es propia de un proceso penal en trámite, como ocurre en el presente evento.

En efecto, de acuerdo con el escrito de tutela y lo allegado a la actuación, se advierte que el proceso radicado 2009-01148, se encuentra en trámite y pendiente de resolver el recurso de apelación interpuesto, entre otros, por el hoy demandante, contra la sentencia emitida en su contra el 28 de junio de 2017, por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. Por manera, que ROJAS CASTRO aún cuenta con otro mecanismo de defensa judicial al interior de dicha actuación para la salvaguarda de sus derechos fundamentales, pues contra la sentencia de segunda instancia procede el recurso extraordinario de casación, medios idóneos de control constitucional tanto de la providencia de segundo nivel, como del proceso penal en su integridad.

Así las cosas, un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.

En efecto, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, y ello aquí no ha ocurrido; por lo tanto, el juez de tutela no puede desplazar a la jurisdicción ordinaria en el cumplimiento propio de sus funciones, tal y como lo pretende el demandante con esta acción. Afirmar lo contrario, equivale a que todas las decisiones -incluso las de trámite- que se toman en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales y ello no es así. En ese orden, para la Sala no es posible estudiar de fondo lo debatido ni adelantar su posición al respecto, ya que –se reitera- se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen pendientes otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata.

Adicionalmente, se advierte que lo que presenta el demandante como vulneración de sus derechos fundamentales es expuesto más como un recurso ordinario, que como una real afectación habilitante de la intervención del juez constitucional. Lo anterior, porque pretende que el juez de tutela valore los argumentos ya expuestos por los integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá y que en esta sede finalmente se acepte la recusación por él planteada, convirtiendo con su actuar, el mecanismo de amparo en una tercera instancia donde se haga eco de sus pretensiones, pero ello es improcedente, pues la tutela no es una fase adicional en la que se intente revivir etapas procesales ya fenecidas y que se sustentan en decisiones amparadas bajo las presunciones de acierto, legalidad y constitucionalidad.

Como ocurre en el presente evento, en el que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en la providencia del 4 de diciembre de 2018, determinó con base en las normas que regulan la materia de los impedimentos y la jurisprudencia de esta Corporación, que no se encontraba acreditada la causal invocada por el hoy demandante en cuanto indicó: […] para que pueda afirmarse que existe impedimento del juez, en un caso como el sometido a estudio, es necesario establecer si las apreciaciones que hizo el funcionario un momento, pueden incidir y desvirtuar la imparcialidad para seguir conociendo del asunto.

En el caso que se examina, el implicado expone que al haber esta Sala resuelto la apelación interpuesta contra el auto que negó la preclusión – referida en el acápite IV de la recusación-, la misma se encuentra inmersa en la citada causal de impedimento referida, sin indicar de qué forma dicha decisión pudo llegar a afectar la imparcialidad de la Sala, requisito necesario para fundamentar la pretensión. […] En tal sentido, el que durante alguna etapa del proceso, se hubiese tenido conocimiento de la actuación en aspectos puramente procesales, sin valoración de evidencias, ni elementos materiales probatorios, no constituye motivo suficiente, para dar por cierto que en ejercicio del cargo, los magistrados que en la actualidad conformamos esta sala, obraremos de manera parcializada o indebida en perjuicio del implicado.

Agréguese a lo anterior, que quien fungió como magistrado ponente en el presente asunto en pretérita oportunidad, no corresponde a la misma persona que en la actualidad cumple rol similar y en relación con los demás integrantes de la Sala, debe precisarse que su participación fue en cumplimiento de su labor de administrar justicia deferida por razón del cargo, sin que de ahí surja impedimento alguno para continuar actuando con imparcialidad y ponderación como jueces de segunda instancia. Bajo este entendido, al extrapolar los lineamientos legales y jurisprudenciales al presente asunto, se descarta la casual de recusación promovida por PEDRO PABLO ROJAS CASTRO.

Dichos argumentos fueron sopesados igualmente por la Sala de Decisión que seguían en turno, autoridad que en providencia del 7 de diciembre siguiente, decidió declarar infundada la recusación planteada. Así las cosas, no se evidencia que las decisiones atacadas configuren una «vía de hecho», es decir, sean una expresión de la judicatura sin el más mínimo respaldo en el ordenamiento jurídico aplicable y por el contrario, se aprecia que la autoridad accionada, en su resolución del caso concreto, realizó una interpretación razonable y ponderada de las normas jurídicas y jurisprudencia vigentes, sin que se observe imperiosa la intervención del juez de tutela.

Máxime, se reitera, que PEDRO PABLO ROJAS CASTRO cuenta con otro medio de defensa judicial, por lo que se negará la protección invocada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°.

NEGAR el amparo invocado. 2°. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Integrada por los doctores Claudia Patricia Arguello Salomón, Luis Enrique Bustos Bustos y Gerson Chaverra Castro. � Sala integrada por los Magistrados Javier Armando Fletscher Plazas, María Judith Durán Calderón y Juan Carlos Garrido Barrientos. � Doctora Claudia Patricia Arguello Salomón. � Folio 102 de la actuación. � Fallo T-967 de 2010, Corte Constitucional. � Folio 1 y ss de la actuación. � Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 38.650, 40.408, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, entre otras. � Para la doctrina, un recurso ordinario se pretende camuflar como demanda de tutela cuando: “La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.

Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos.” En ese sentido, MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475. � Decisión cuya copia obra a folio 62 y ss de la actuación. �Cfr. Folio 60 y ss ibídem. 1 13