CUI 11001020500020240056101 N.I. 137882 Tutela segunda instancia A/ Rafael Emiro Rodríguez Wilches GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP9093-2024 Radicación n° 137882 Acta No. 171 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Derrotada la ponencia presentada por la Magistrada Myriam Ávila Roldán, se resuelve la impugnación interpuesta por Rafael Emiro Rodríguez Wilches, a través de apoderado, frente al fallo proferido el 24 de abril de 2024, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en virtud del cual negó la acción de tutela impetrada en contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y «principio de favorabilidad».
El trámite se hizo extensivo al Juzgado 1º Civil del Circuito de Soledad (Atlántico) y a las partes e intervinientes del proceso ordinario laboral 087583112001201800402. LA DEMANDA Los hechos fundamento de la petición de amparo los sintetizó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: «El convocante instauró la presente acción de tutela, con el propósito de obtener la protección de las garantías fundamentales del debido proceso, igualdad, seguridad social y principio de favorabilidad, presuntamente conculcadas por la autoridad judicial accionada.
Como sustento de la protección deprecada afirmó que se vinculó laboralmente a la sociedad Dimantec Ltda. Mediante contrato a término indefinido el 4 de junio de 2011, para ejercer el cargo técnico mecánico, labor que desempeñó en «las minas PRIBBENOW o descanso del operador minero Drummond LTDA, ubicadas en la localidad de La Loma Cesar», que devengó como salario la suma de $856.204; que recibía de forma «permanente auxilio de sostenimiento o bono», para cubrir su manutención, alojamiento, transporte y demás necesidades básicas personales y de su familia; y que la relación contractual finalizó el 29 de diciembre de 2015.
Explicó que ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad (Atlántico) promovió demanda ordinaria laboral contra Dimantec Ltda. Con el propósito de que fuera condenada a reconocerle y pagarle el «auxilio de sostenimiento (viáticos) cancelado mensualmente durante toda la relación laboral» y le reliquidará las prestaciones sociales; sin embargo, en sentencia de 10 de marzo de 2020 negó sus pretensiones al concluir que el referido auxilio no constituía factor salarial, porque, si bien, el trabajador lo recibió de manera habitual durante los períodos que estuvo asignado en el proyecto minero La Loma Cesar, no era menos cierto que no estaba destinado a enriquecer el patrimonio del trabajador ni ha retribuir el trabajo realizado por este.
Aseveró que contra la referida determinación interpuso recurso de apelación y, el Tribunal, en sentencia del 28 de abril de 2023, la confirmó. Sostuvo que la determinación del Tribunal desconoció el precedente horizontal de esa misma colegiatura, pues a pesar de que en casos análogos contra la misma demandada con sustento en idénticos hechos y pruebas había reconocido el «auxilio de sostenimiento viáticos» con carácter salarial, entre otros, en los procesos 0875831120010180047801 y 0875831120020180055201.
En suma, que el Tribunal sin mediar mayores argumentos para apartarse de su propia postura, resolvió que el auxilio de sostenimiento no era factor salarial, contrariando así lo resuelto en otros casos semejantes adelantados contra la misma empresa Dimantec Ltda., por lo que su decisión era caprichosa, arbitraria, grosera y vulneradora del derecho a la igualdad.
Por último, aseveró que interpuso recurso extraordinario de casación, pero en auto del 10 de octubre de 2023, notificado por estado el 12 del mismo mes y año, fue negado por el Tribunal por falta de interés económico para recurrir. Con base en tales supuestos fácticos solicitó «Revocar la sentencia de los accionados […]; debiendo, por tanto, concederse el recurso de amparo solicitado, reconocimiento de carácter salarial del auxilio de sostenimiento en la forma solicitada en la demanda ordinaria y en este recurso, por ser justa y equitativa sic)».
EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, negó la petición de amparo, tras considerar que la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de abril de 2023, por el Tribunal demandado, no desconoce el precedente judicial horizontal, como lo plantea el actor, pues los supuestos contemplados en las decisiones 2018552 y 201800478, son disímiles «en cuanto a su demostración probatoria», a lo que se suma que en la primera de las mencionadas, uno de los magistrados que integró a Sala no resolvió este caso.
LA IMPUGNACIÓN Fue interpuesta y sustentada por el apoderado de Rafael Emiro Rodríguez Wilches, quien solicita la revocatoria del fallo impugnado, tras considerar que la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, no tuvo en consideración que el 28 de abril de 2023 -misma fecha en la que se profirió la sentencia de segunda instancia en este asunto- al interior del proceso 201800478, el Tribunal Superior de Barranquilla, con pruebas y argumentos similares, aceptó «el carácter salarial del emolumento auxilio de sostenimiento».
Agregó que, en este evento, sin argumentos que lo justificaran, la Corporación demandada, de forma caprichosa y arbitraria, desconoció su precedente y emitió una decisión contraria frente a una misma temática, lo cual vulnera el derecho fundamental a la igualdad. CONSIDERACIONES 1. La Sala es competente para conocer del presente asunto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, en concordancia con el Acuerdo 006 de 2002 (Reglamento de la Corte Suprema de Justicia), toda vez que es la llamada a conocer de las acciones de tutela que se interpongan contra la Sala de Casación Laboral, así como de las impugnaciones proferidas frente a sus decisiones. 2.
Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 3.
En el presente asunto, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si acertó el A quo al negar la acción de tutela promovida por Rafael Emiro Rodríguez Wilches, tras considerar que la sentencia de segunda instancia, proferida el 28 de abril de 2023, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, no desconoció el precedente horizontal, lo que descarta la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el actor. 4.
De la acción de tutela contra providencia judicial. Con el fin de atender la queja constitucional propuesta, importa precisar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela cuando se propone contra decisiones judiciales se torna excepcional, toda vez que lejos está de ser una instancia adicional a la cual se pueda acudir con el fin de derruir sus efectos, salvo que concurra una vía de hecho, criterio que se ha venido desarrollando por las causales específicas de procedibilidad.
En tal virtud se han fijado una serie de pautas con las cuales se restringe el uso y el abuso del mecanismo constitucional, de manera que quien acuda a él realmente lo emplee como el último recurso a su alcance, pues de lo contrario se atenta contra la estructura de las jurisdicciones y procedimientos que previamente han sido fijados, resaltándose así la naturaleza residual y subsidiaria de la acción. En ese sentido, la tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la transgresión de los derechos fundamentales.
Dentro de los primeros se encuentran a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales; b) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; c) que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo; d) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; e) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y f) que no se trate de sentencias de tutela.
Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. En ese orden, el interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, su efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales.
No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, en tanto que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. En otros términos, es factible acudir a la tutela frente a una irrazonable decisión judicial.
Y el error de la autoridad debe ser flagrante y manifiesto, pues no puede el juez constitucional convertirse en un escenario supletorio de la actuación valorativa propia del juez que conoce el proceso. Ello desconocería su competencia y autonomía. 5. Del caso concreto. Con fundamento en la demanda de tutela y los demás elementos de convicción que reposan al interior del expediente constitucional, la Sala estudiará la procedencia de la presente solicitud de amparo en contra de providencia judicial.
Inicialmente, resulta incuestionable que se está frente a un asunto de relevancia constitucional, pues se trata de analizar si, con la decisión de segunda instancia del 28 de abril de 2023, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, vulneró derechos fundamentales al accionante. Se corrobora que Rafael Emiro Rodríguez Wilches no contaba con otro medio de defensa distinto al de la acción de tutela, dado que contra la decisión cuestionada aquel interpuso recurso extraordinario de casación, el cual el 10 de octubre de 2023, negó el Tribunal demandado, por falta de interés económico para recurrir.
También se encuentra satisfecho el requisito de inmediatez, en la medida en que la decisión que puso fin al proceso -negativa del recurso extraordinario de casación- se profirió el 10 de octubre de 2023 -notificada el día 12 del referido mes y año-, en tanto que la presente acción constitucional se instauró el 11 de abril del año en curso.
Es decir, transcurrió un lapso inferior a 6 meses, lo cual significa que se promovió dentro de un plazo prudente. Finalmente se determinó que la parte actora identificó de forma razonable, tanto los hechos que originaron la vulneración denunciada como los derechos que estima afectados, lo que permite establecer que el defecto denunciado, de ser existente, sería de gran relevancia e impactaría de manera determinante en las resultas de la actuación valorada, la cual, dicho sea de paso, no corresponde a otro trámite de tutela.
Así, satisfechas las causales de orden general, procede la Corte a estudiar las de índole especial, con el fin de establecer si la decisión cuestionada se encuentra inmersa en algún tipo de defecto que pueda llevar a su invalidación. Rafael Emiro Rodríguez Wilches promovió proceso ordinario laboral en contra de Dimantec Ltda., empresa para la que laboró del 4 de junio de 2011 al 29 de diciembre de 2015, desempeñando el cargo de técnico mecánico, con la finalidad de que se condenara a la demandada a reconocer que el «auxilio de sostenimiento» que percibía constituía factor salarial y, en consecuencia, se reliquidaran y pagaran las prestaciones sociales.
Tales pretensiones fueron negadas el 10 de marzo de 2020, por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Soledad (Atlántico), decisión que, a su vez, el 28 de abril de 2023, confirmó la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla[footnoteRef:1]. [1: Integrada por los Magistrados Fabian Giovanny González Daza, María Olga Henao Delgado y Diego Guillermo Anaya Gonzáles. ] En la decisión objeto de cuestionamiento -sentencia de segunda instancia del 28 de abril de 2023- el problema jurídico consistió en determinar si el auxilio de sostenimiento que percibía Rodríguez Wilches constituía factor salarial y, de ser así, analizar las pretensiones de la demandada, al igual que las excepciones de mérito propuestas.
Para ello, dicha Corporación revisó los medios de convicción obrantes en el proceso, según los cuales el denominado auxilio de sostenimiento estaba destinado a cubrir gastos de lavandería, elementos de aseo, llamadas telefónicas, refrigerio, medicamentos, transporte, alimentación y vivienda, rubro que el empleador y Rodríguez Wilches acordaron que no constituía factor salarial.
Seguidamente, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, clarificó que, en principio, salario es, solo, lo que percibe el trabajador como contraprestación de su servicio, independientemente de la forma en que se realice el pago o el nombre que se le asigne.
Conforme lo anterior y lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (SL1484-2020 y SL12220-2017) y Corte Constitucional (C-521/95), refirió el Tribunal que, en este evento, lo jurídicamente relevante, a efecto de establecer si el auxilio de sostenimiento constituía o no salario, era la forma en que se había desarrollado la relación laboral, es decir, si se trató de una «prestación directa del servicio prestado a título de retribución» y, seguidamente, señaló: «(…) el mismo (refiriéndose al auxilio de sostenimiento) se encuentra contenido en la cláusula 9 del contrato de trabajo suscrito entre las partes visible a folio 53, en el cual quedó establecido que, no constituye base salarial y en especial para la liquidación de prestaciones sociales ninguno de los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados, convencional o contractualmente u otorgados unilateralmente en forma extralegal enumerados en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.
(…) A su vez, en desarrollo de dicho contrato, se suscribió entre las partes la cláusula especial de fecha 4 de junio de 2013 visible a folio 55, relacionada con el auxilio de sostenimiento en donde se indica su valor, la finalidad de cubrir gastos de lavandería, elementos de aseo, llamadas telefónicas, medicamentos y refrigerios en aras de que el trabajador pudiera vivir digna y adicionalmente que su pago seria anticipado.
(…) En ese orden de ideas, se extrae que, el pago del auxilio de sostenimiento era realizado de manera anticipada, por lo que, si no era utilizado por el trabajador al que era otorgado, podría ser descontado de su siguiente salario; lo que lleva a la Sala a concluir de manera intempestiva que, de ningún manera tal concepto era otorgado como retribución al trabajo, pues de ser así no tendría sentido descontarlo en caso de no utilizarlo, pues, a la postre, el servicio ya efectuado por parte del trabajador».
Conclusión que, acotó la autoridad judicial demandada, corroboró el representante legal de Dimantec Ltda. en interrogatorio de parte y que no controvirtió Rafael Emiro Rodríguez Wilches, por cuanto no asistió a la referida diligencia ni aportó prueba que demostrara la existencia de un vicio en el consentimiento en el momento en que pactó la referida cláusula.
Incluso, los testigos que comparecieron «fueron coincidentes en sus declaraciones al señalar cual era el objeto del auxilio de sostenimiento, cuál era la periodicidad en el pago de este, que tal concepto se pagaba en forma anticipada y que el mismo no constituía salario lo cual se acuerda con los trabajadores desde un inicio de la relación laboral».
Luego, la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla concluyó: «(…) el auxilio de sostenimiento percibido por el actor y cuya inclusión pretende para la liquidación de sus pretensiones sociales, no constituye factor salarial, pues, en el contrato suscrito por las partes quedó establecido de forma expresa que el mismo no podía ser tenido como tal, así como también se precisó lo mismo en los testimonios recepcionados por el juez de instancia. Aunado a lo anterior, también se encuentra probado la destinación de dicho concepto, el cual no tiene por objeto la retribución del servicio prestado por el demandante, es decir, por su fuerza de su trabajo, sino que era otorgado como una herramienta de trabajo para el cumplimiento de sus labores y no incurriera el trabajador en un gasto de su salario.
En consecuencia, se torna improcedente la reliquidación de las prestaciones sociales ante la improsperidad de la solicitud de inclusión de ese concepto como factor salarial». Ahora, para el demandante en tutela, esta última determinación -la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de abril de 2023-, desconoce el precedente horizontal y, por ende, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y «principio de favorabilidad».
Pues bien, el desconocimiento del precedente judicial se define como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[footnoteRef:2]. [2: CC SU-354/17.] A su vez, el precedente judicial se clasifica en horizontal –decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso el mismo funcionario- y vertical –determinaciones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encarga de unificar la jurisprudencia-, siendo la primera hipótesis a la que alude el demandante, por lo que surge necesario abordar el contenido de las sentencias mencionadas por Rafael Emiro Rodríguez Wilches, a efecto de determinar si le asiste o no razón. La primera decisión corresponde a la emitida el 30 de septiembre de 2020, por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla[footnoteRef:3], al interior del proceso ordinario laboral 201800552, promovido por Diosbel Enrique Arcón Pineda contra la empresa Dimantec Ltda. La finalidad era que los pagos recibidos por concepto de auxilio de sostenimiento fueran reconocidos como factor salarial y, en consecuencia, se condenara a la demandada a reliquidar y pagar las prestaciones sociales, junto con la indemnización moratoria. [3: Integrada por los Magistrados Fabian Giovanny González Daza, María Olga Henao Delgado y Cesar Rafael Marcucci Diazgranados.] En esa determinación, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 127 y 128 Código Sustantivo del Trabajo y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (SL1584-2020), el Tribunal demandado concluyó lo siguiente: «(…) es evidente que el auxilio de sostenimiento que recibía el demandante, lo era como contraprestación directa de sus servicios, ya que, solo se le cancelaba cuando prestaba aquellos en los proyectos mineros ubicados en los departamentos del Cesar y La Guajira, habiendo sido enfática la demandada en su contestación al señalar que en períodos de vacaciones, incapacidades o prestación del servicio en sitio diferente, no era del caso ejecutar su pago, ni en forma anticipada ni posterior e inclusive dijo que de recibirlos sin haber prestado sus servicios en esos lugares, estos le serían debitados del próximo pago.
Lo anterior, implica que la ausencia de prestación del servicio no permitía que el auxilio brotara, iterándose que ello implica que fuese una retribución directa del servicio, indistintamente de que las partes de manera contractual, convencional o bajo políticas de la empresa hayan considerado lo contrario, ya que de haberlo realizado ningún valor tiene ese acuerdo, sin que sea dable entrar a verificar si el auxilio hacía parte de los factores no constitutivos de salario contemplado en el artículo 128 del C.S.T., modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, debido a que ello solo es posible cuando estamos frente a pagos que no retribuyen de manera directa el servicio, situación que no corresponde a la dilucidada.
Aunado a lo anterior, se resalta la habitualidad con que era reconocido el mencionado concepto, pues de los comprobantes de pago aportados al proceso se desprende que desde el mes de diciembre de 2011 le fueron cancelados consecutivamente, dejándosele de cancelar solo en los meses de marzo, julio y agosto de 2013, julio de 2014 y diciembre de 2015.
Los anteriores argumentos resultan suficientes para tener por cierto que el auxilio de sostenimiento que recibía el demandante constituía factor salarial…». (negrilla fuera de texto original). Por su parte, en la sentencia emitida el 28 de abril de 2023, dentro de la actuación 201800478, promovida por Miguel Antonio Stevenson Díaz, Fabian Barrios Baldovino, Edgard Enrique Damián Ospino, Carlos Araujo Chacín y Carlos Sandoval Alvarado contra Dimantec Ltda., la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla[footnoteRef:4], con la finalidad de establecer si el auxilio de sostenimiento que recibían los demandantes constituía factor salarial, analizó la cláusula 17 de la Convención Colectiva suscrita entre la empresa demandada y SINTRAIME, junto con la adicional pactada en el contrato de trabajo por los trabajadores, los testimonios e interrogatorio de parte y concluyó: [4: integrada por los Magistrados María Olga Henao Delgado, Diego Guillermo Anaya González y Fabián Giovanny González Daza.] «[…] a pesar de la estipulación de dicho auxilio se hizo con el fin de cubrir los gastos correspondientes para que los trabajadores pudieran trasladarse y vivir dignamente en los diferentes frentes de trabajo, pactándose, igualmente, en el artículo trigésimo que los auxilios no constituyen factor salarial, lo cierto es que el mismo era permanente y en contraprestación del servicio pactado.
Como quiera que era necesaria la prestación del servicio para la causación de dicho auxilio, tal como se advierte de las pruebas recaudadas del proceso, el mismo no era otorgado por mera liberalidad sino a fin de ejecutar de forma digna su trabajo, constituyéndose en este caso su salario…. (…) Luego no es dable desconocer el principio supremo, cuando lo pactado en la convención colectiva contraría la realidad y además que estamos frente a unos pagos periódicos, es decir, los trabajadores recibían el auxilio, como se evidencia en los comprobantes de nómina allegados por la demandada con la contestación del libelo, donde se observa que el controvertido auxilio lo percibían desde el inicio del contrato de trabajo y mientras permanecieron en el proyecto minero.
Según los referidos comprobantes de nómina se acreditó el pago del auxilio de sostenimiento, generalmente se cancelaba en la segunda quincena del respectivo mes… (…) De conformidad, con la línea jurisprudencial citada en precedencia se tiene que indistintamente al nombre que le haya asignado el empleador a un pago que percibe el trabajador periódicamente, se entiende que en realidad retribuye el servicio prestado, como en los casos aquí discutidos en que el “auxilio de sostenimiento”, revestía tal connotación salarial, era permanente y estaba directamente dirigido a remunerar el servicio, al punto que sólo se pagaba por los días laborados, en consecuencia, debe considerarse salario e incluirse en la liquidación de las prestaciones sociales».
De manera que, cotejadas las anteriores sentencias con la proferida en este asunto, se advierte que todas fueron emitidas por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, al interior de procesos ordinarios promovidos por trabajadores de la empresa Dimantec Ltda., en las cuales se planteó el mismo problema jurídico, esto es, determinar si el auxilio de sostenimiento que recibían los demandantes constituía factor salarial.
En las actuaciones 2018-00552 y 201800478 del 30 de septiembre de 2020 y 28 de abril de 2023, respectivamente, el Tribunal demandado concluyó que sí porque, con las pruebas recaudadas -testimonios, comprobantes de nómina y declaraciones de los demandantes-, se acreditó que el auxilio de sostenimiento era permanente y se cancelaba como contraprestación por el servicio prestado.
Situación disímil ocurrió en este asunto -201800402-, pues Rafael Emiro Rodríguez Wilches no logró desvirtuar lo señalado por el representante legal de Dimantec Ltda. y los testigos que comparecieron a la actuación, consistente en que el fin del auxilio de sostenimiento no era retribuir el servicio prestado, sino brindar una herramienta de trabajo para el cumplimiento de las funciones.
Ello, debido a que, contrario a los asuntos antes citados, el acá libelista no asistió a la diligencia de interrogatorio de parte ni allegó pruebas, como, por ejemplo, comprobantes de nómina. En ese orden de ideas, no asiste razón a Rodríguez Wilches al señalar que la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, desconoció el precedente judicial horizontal, ya que las decisiones a las que hizo alusión el actor, aunque ostentan identidad fáctica y jurídica, disienten en el aspecto probatorio, ya que, en este evento -contrario a los otros-, se insiste, no se acreditó que el auxilio de sostenimiento era permanente ni que se cancelaba como contraprestación por el servicio prestado, presupuestos que hacían viable concluir que dicho rubro constituía factor salarial.
Bajo esa senda, lo que se advierte es que, según se dejó consignado en el texto de la decisión cuestionada -sentencia de segunda instancia del 28 de abril de 2023-, el Tribunal demandado resolvió la cuestión planteada con fundamento en la normatividad aplicable y una adecuada valoración probatoria, lo que descarta la vulneración o puesta en peligro de algún derecho fundamental.
En ese sentido, lo que plantea el actor, por esta vía excepcional, es su inconformidad con lo decidido por la autoridad judicial demandada, debido a que no acogió sus pretensiones, evento que no puede ser concebido como un agravio en contra de garantías fundamentales, así como tampoco lo habilita para acudir a la acción de tutela con el fin de hacer de ella una instancia adicional en donde, un juez Constitucional, realice valoraciones sobre aspectos que ya fueron discutidos y resueltos por el funcionario ordinario competente, al interior del procedimiento diseñado para ello.
En consecuencia, dado que la sentencia del 28 de abril de 2023, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, se ofrece razonable, no es posible predicar afrenta de derechos fundamentales y, en ese orden, diáfano resulta concluir que la protección deprecada debía negarse. Consecuente con lo indicado, la sentencia impugnada se confirmará. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO. REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO
NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN SALVAMENTO DE VOTO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Nubia Yolanda Nova García Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN CSJ STP9093-2024, Rad. 137882 Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la mayoría de la Sala, a continuación, expreso las razones por las que me aparto de la decisión adoptada en este caso: 1.- RAFAEL EMIRO RODRÍGUEZ WILCHES presentó acción de tutela contra la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al considerar que, con la sentencia de 28 de abril de 2023, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y el principio de favorabilidad al negar las pretensiones de la demanda ordinaria laboral dirigida a que se reconociera que el auxilio de sostenimiento constituía factor salarial y se ordenara el reajuste correspondiente en salarios y prestaciones sociales. 2.- Concretamente, alegó la configuración de los defectos por desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. Al respecto, elaboró un listado de sentencias proferidas por el mismo Tribunal en los años 2020, 2021, 2022 y 2023, en las que se habrían abordado casos idénticos al suyo, particularmente, se refirió a los casos resueltos en los procesos con radicados No. 08758311200220180055201 y 08758311200120180047801 que corresponden a trabajadores de la sociedad Dimantec S.A. y en los cuales la misma Sala de Decisión estableció que el auxilio de sostenimiento sí constituía factor salarial y, en consecuencia, accedió a las pretensiones de las demanda en torno al reajustes salarial y de las prestaciones sociales correspondiente. 3.- El 24 de abril de 2023, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó las pretensiones de la demanda al considerar que en las sentencias alegadas como desconocidas no se abordaron casos idénticos al analizado en la sentencia cuestionada pues difieren «en cuanto a su demostración probatoria».
Tutela de primera instancia CUI: 11001222000020240012101 Radicado n.o 138187 RAFAEL EMIRO RODRÍGUEZ WILCHES 4. Al respecto, señaló que en este caso no se desvirtuó el argumento de la empresa, relativo a que el pago era anticipado y que podía descontarse cuando no se usaba (vacaciones, incapacidades), a partir de lo cual el Tribunal accionado concluyó que ese auxilio no se pagó como retribución de la actividad laboral.
Resaltó que el demandante no asistió a la diligencia de interrogatorio de parte al representante legal de la empresa en donde él señaló las condiciones en que se pagó al trabajador dicho auxilio. 8 5.- El actor impugnó la sentencia de primera instancia, Insistió en que se desconoció el precedente judicial horizontal. Para evidenciarlo transcribió apartes de la sentencia de 28 de abril de 2023 radicado 69255, que decidió un caso con identidad fáctica respecto del suyo, en la que se accedió al pago de ese auxilio bajo el argumento de que se acreditó que el mismo era permanente y en contraprestación del servicio prestado. 6.- A pesar de lo anterior, la mayoría de la Sala decidió confirmar la sentencia de primera instancia al considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en desconocimiento del precedente horizontal.
En ese sentido, advirtió que en las sentencias de 30 de septiembre de 2020 (2018-00552) y 28 de abril de 2023 (2018-00478), el Tribunal accionado concluyó que el auxilio de sostenimiento que recibían los demandantes sí constituían factor salarial, con fundamento en que, en esos procesos, de las pruebas recaudadas se acreditó que el mismo era permanente y se cancelaba como contraprestación por el servicio prestado. 7.- Sin embargo, advirtió la Sala, que en el caso del actor la actividad probatoria fue distinta, en tanto, no se logró desvirtuar lo señalado por el representante legal de la empresa empleadora y los testigos que señalaron que el auxilio de sostenimiento no tenía como fin retribuir el servicio prestado, sino que se constituía como una herramienta para el cumplimiento de las funciones. 8.- A continuación, argumentaré por qué, contrario a lo concluido por la Sala de Casación Laboral y ahora la mayoría de esta Sala, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, incurrió en desconocimiento del precedente horizontal en la sentencia de 28 de abril de 2023. 9.- En particular, en la sentencia cuestionada, proferida el 28 de abril de 2023, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, negó las pretensiones de la demanda laboral, bajo el siguiente argumento: Resultando indefectible concluir que, el auxilio de sostenimiento percibido por el actor y cuya inclusión pretende para la liquidación de sus prestaciones sociales, no constituye factor salarial, pues, en el contrato suscrito por las partes quedó establecido de forma expresa que el mismo no podía ser tenido como tal, así como también se precisó lo mismo en los testimonios recepcionados por el juez de instancia. Aunado a lo anterior, también se encuentra probado la destinación de dicho concepto, el cual no tiene por objeto la retribución del servicio prestado por el demandante, es decir, por su fuerza de su trabajo, sino que era otorgado como una herramienta de trabajo para el cumplimiento de sus labores y no incurriera el trabajador en un gasto de su salario.
En consecuencia, se torna improcedente la reliquidación de las prestaciones sociales ante la improsperidad de la solicitud de inclusión de ese concepto como factor salarial. 10.- En el escrito de impugnación, el actor hizo referencia a la sentencia de 28 de abril de 2023, proferida en el proceso radicado 08-758-31-12-001-2018-00478-00/69010 que proviene de la misma Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla: 10.1.- En dicho fallo, la autoridad accionada se propuso determinar si el auxilio de sostenimiento que fue pagado los demandantes, trabajadores de la empresa DIMANTEC LTDA que prestaron el servicio en el proyecto minero CERREJÓN- Guajira PRIBENOW, constituye en un factor salarial.
La respuesta a ese cuestionamiento fue afirmativa. 10.2.- Al respecto, argumentó que en virtud de lo previsto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no constituye factor salarial lo que se pacte con el trabajador bajo esa condición, sin embargo, precisó que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral «la condición de ser o no salario una determinada suma que percibe el trabajador en el marco de un contrato de trabajo, no depende de la denominación que le hayan dado las partes en el acto de creación, ni de la voluntad autónoma del empleador, sino de la inequívoca condición de que se pague para retribuir el servicio personal del trabajador». 10.3.- A partir de lo anterior, realizó una valoración de las pruebas que obraban en el expediente, desprendibles de nómina y el interrogatorio de parte al representante legal de la empresa Dimantec Ltda. y de dicho análisis concluyó lo siguiente: En consecuencia, a los demandantes les asiste el derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales y demás derechos, según lo deprecado.
A juicio de la Sala, el auxilio de sostenimiento tiene connotación salarial no solo en razón a que era permanente y que se cancelaba en contraprestación al servicio prestado, de manera periódica y permanente respecto de los periodos descritos para cada uno, sino que también se observa, que el valor mensual del auxilio de sostenimiento, en todos los años era mayor al salario básico devengado.
Así, por ejemplo, motivo adicional para entender que el auxilio recibido tenía connotación salarial, incurriéndose, igualmente, por la empleadora de los actores en una vulneración de la prohibición contenida en el artículo 10 de la Ley 1393 de 2010, precepto que en su tenor literal señala: “sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración ”.
(Énfasis de la sala) 10.4.- Es decir las razones para considerar que el auxilio constituía salario consistieron en que era permanente, lo que se acreditó con los desprendibles de nómina y que el monto superaba el valor del salario y que se pagaba como contraprestación a la actividad laboral. 11.- Ahora, en la sentencia que abordó el caso de RAFAEL EMIRO RODRÍGUEZ WILCHES, a pesar de tratarse de la misma empresa, la autoridad judicial accionada, no encontró probado esos aspectos.
No obstante, advierte que (i) en la cláusula novena del contrato se acordó que los auxilios extralegales no constituían salario, (ii) por concepto de auxilio de sostenimiento se pagaba la suma de $1.208.964 mientras el trabajador desempeñara su labor en los proyectos mineros del Cesar y la Guajira, cuando su salario correspondía a $856.204, (iii) el pago era anticipado y no se observó constreñimiento o condicionamiento para la aceptación del trabajador de esa cláusula. 13.- Sin embargo, observó que, en el expediente del trámite ordinario, también se encuentran los desprendibles de pago en los que se observa el pago del auxilio de sostenimiento (folios 100 a 125), y que en los mismos se evidencia que el salario es inferior al monto del auxilio de sostenimiento. 14.- De esta manera, encuentro que los casos, en efecto, sí son iguales pues (i) se trata de trabajadores de la empresa DIMANTEC Ltda., (ii) que prestaron los servicios en proyectos mineros de la Guajira y, por lo tanto, (iii) recibieron el auxilio de sostenimiento de manera permanente, y (iv) cuyo monto era mayor a su salario, y en ambos pronunciamientos, se encontró probado, a partir de lo manifestado por la empresa demandada, que (v) en el contrato laboral se pactó que ese emolumento no constituiría salario y que el pago fue anticipado, así como que no se reconocería si no se usaban y que el monto era mayor al salario. 15.- A pesar de lo anterior, en el caso de Rafael Emiro Rodríguez Wilches, las conclusiones a las que llegó el Tribunal accionado tras valorar los mismos aspectos fácticos, fueron distintas, en el sentido de que consideró que el auxilio de sostenimiento no constituía salario, frente a lo cual no se expresó una razón suficiente para esa variación, contraria a la realidad material. 16.- En el mismo sentido, la sentencia de la que me aparto expresa que la actividad probatoria fue distinta, en tanto, el actor no asistió a la diligencia de interrogatorio de parte y que no aportó los desprendibles de nómina.
No obstante, sobre el primero considero que prima facie no puede entenderse que este es un aspecto que habilite un trato diferenciado porque en los otros asuntos, esa prueba no fue la determinante para la toma de la decisión y respecto de los documentos que echa de menos la Sala, ciertamente, sí fueron aportados con la demanda. Es decir, ese sub- argumento carece de corrección material, pues no corresponde a la realidad procesal. 17.- Además, mi reparo encuentra una mayor justificación cuando se advierte que la decisión se profiere el mismo día y por los mismos magistrados.
Así, en mi criterio, dos decisiones disímiles en casos idénticos desconocen el principio de igualdad y la seguridad jurídica, así como la coherencia que busca salvaguardar, precisamente, el respeto del precedente tanto vertical como horizontal. 18.- De esta manera, en contraste con lo considerado por la Sala de Casación Laboral en la sentencia impugnada confirmada por la mayoría, considero que en este asunto existen elementos de juicio suficientes para acreditar el desconocimiento del precedente horizontal relativo al reconocimiento como factor salarial del auxilio de sostenimiento percibido por los trabajadores de la empresa Dimantec Ltda. que desarrollaron su labor en proyectos mineros de la Guajira, razón por la cual debió concederse el amparo. 19.- En los anteriores términos, respetuosamente, dejo plasmadas las razones por las que salvo mi voto en la decisión que la Sala de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia adoptó en este asunto.
Fecha ut supra. MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrado 20