Tutela 2da Instancia No. 92305 JHON JAIRO SERNA GUISAO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP9092-2017 Radicación n° 92305 Acta 200. Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JHON JAIRO SERNA GUISAO, en relación con el fallo de tutela proferido el 9 de mayo hogaño por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual negó por improcedente el amparo del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por las Fiscalías Sexta Delegada ante el Tribunal y 74 Seccional, la Dirección y Subdirección Seccional de Fiscalías y el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito, todos de esa misma ciudad.

ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes presentados por los accionados, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: Indico (sic) el accionante que con base legal en el Art 56 numeral 11 de CPP solicita se recusen a los doctores María del Socorro Ordoñez Sánchez Fiscal 74 Seccional Cali responsable del proceso No 1992012-00303, en razón de la enemistad personal grave que existe entre el imputado y el ente acusador desde hace cinco año (sic), materializada en la denuncia por prevaricato con radicado No 2015-00066, además de tres quejas disciplinarias y tres procesos por faltar a los deberes legales tipificados en los Art. 138, 140 y 142 del CPP.

Elizabeth Sánchez Gaviria Subdirectora Seccional de Fiscalía (sic) Cali, recusarla (sic) con base legal en el No 11 del Art. 56 del CPP, en razón de su demostrado criterio personal y subjetivo frente al fundamento jurídico de su superior jerárquico. El Dr. Gilberto Javier Guerrero Díaz Director Seccional de Fiscalía Cali (sic), recusarlo conforme al No 11 del Art. 56 del CPP, en atención a la denuncia por concierto para delinquir No 110016000102201500444 interpuesta por el accionante en su contra y la queja disciplinaria por supuesta falta al deber legal de servidor judicial.

La Dra. Gloria Elena Aristizabal Corral Fiscal Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, recusarla con base legal en el Numeral 11 de Art. 56 del CPP, de acuerdo con su demostrado criterio jurídico personal y subjetivo, en razón de encontrarse enajenada al criterio jurídico de su superior jerárquico como lo es judicialmente proteger a todos los servidores judiciales.

(…) La Dirección Seccional de Fiscalía (sic) Cali a través de su grupo jurídico mediante oficio No DS-21-1319 signado por la Dra. Luisa Fernanda Restrepo Zapata da a conocer que el señor Jhon Jairo Serna Guisao en repetidas ocasiones a elevado derechos de PETICION (sic) ante ese y otros despacho (sic), los mismos que han sido respondidos de manera oportuna y precisa, resaltando también las diferentes acciones de tutela que a (sic) instaurado en reiterativas ocasiones reaccionadas con los hechos en mención y que le han sido negadas en su mayoría por carencia de objeto Con oficio No DS-06-SSFSC/265 el Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el Dr. Iván Aguirre Benavides, indica que la Dra. Gloria Elena Arizabaleta Corral presento (sic) renuncia del cargo y remite copia de las denuncias presentadas por el señor Jhon Jairo Serna Guisao y ordenes de archivo de las noticias criminales 760016000193201633659 y 760016000193201637628 en favor de los señores Jueces María Gilma López Pabón Juez Sexta penal Municipal de Control de Garantías y Nazario Guzmán Hernández Juez Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento.

Por su parte el Juez Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento en oficio No 1064 de 25 de abril de 2017, manifiesta que en su despacho cursa un proceso en contra del señor Jhon Jairo Serna Guisao con radicado 760016000-199-2012-00303-00 por el punible de FALSA DENUNCIA CONTRA PERSONA DETERMINADA. Por las anteriores razones consideran no existir ninguna vulneración a los derechos del procesado.

DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia referenciada, declaró improcedente el amparo deprecado por el demandante, por cuanto de las probanzas allegadas al expediente se pudo evidenciar que las recusaciones promovidas por el demandante, contra el Director y Subdirector Seccional de Fiscalías de Cali, como también respecto de la Fiscal 74 Seccional de la misma urbe, fueron declaradas infundadas mediante los oficios No. DS-06-0148 del 28 de marzo hogaño, No. 50000-6-1050 del 3 abril cursante y No. 0062 del 3 de octubre de 2016, respectivamente, cuestión diferente es que las mismas no hayan sido resueltas como lo pretendía el actor.

Señaló el a-quo que la presente herramienta constitucional no fue instituida para reemplazar las instancias dentro del proceso, habida cuenta que el demandante tiene a su alcance todos los medios y herramientas jurídicas para la defensa de sus intereses, máxime cuando la actuación que originó su inconformidad se encuentra en curso. DE LA IMPUGNACIÓN Del extenso y farragoso escrito de censura presentado por el actor, se extrae que persiste en la vulneración de sus garantías fundamentales cuestionando que los entes accionados no resolvieron “(…) el asunto sometido a su consideración dentro de los términos previstos en la ley con sujeción a los impedimento (sic) (…)”, insistiendo en que han incurrido en presuntas irregularidades al interior de las causas en que figura como denunciante, ya que las mismas fueron archivadas sin argumento alguno. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

La solicitud de amparo es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Posición nada novedosa, si se tiene en cuenta que la jurisprudencia constitucional (C.C. T-864/99), al señalar que: (…) es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. También la Corte Constitucional -Sentencia T-272/06- frente a las peticiones instauradas en desarrollo de los procesos judiciales y la forma en que deben resolverse, ha precisado que: Sin embargo, el alcance de este derecho - refiriéndose a la garantía contemplada en el artículo 23 de la C.N., aclara la Sala - encuentra limitaciones tratándose de actuaciones judiciales, donde los actos son reglados; por ello, deben diferenciarse las peticiones que se formulen ante los jueces, que serán de dos clases: (i) las referidas a actuaciones estrictamente judiciales, que por tales, se encuentran reguladas en el procedimiento respectivo, debiéndose sujetar entonces la decisión a los términos y etapas procesales previstos para el efecto; y (ii) aquellas que por ser ajenas al contenido mismo de la litis e impulso procesal, deben ser atendidas por la autoridad judicial en su condición de tal, bajo las normas generales del derecho de petición que rigen la administración, esto es, el Código Contencioso Administrativo.

Ha precisado la Corte al respecto: “El derecho de petición no procede para poner en marcha el aparato judicial o para solicitar a un servidor público que cumpla sus funciones jurisdiccionales, ya que esta es una actuación reglada que está sometida a la ley procesal. Ahora bien, en caso de mora judicial puede existir transgresión del debido proceso y del derecho de acceso efectivo a la justicia; pero no del derecho de petición. Dentro de las actuaciones ante los jueces pueden distinguirse dos.

De un lado, los actos estrictamente judiciales y, de otro lado, los actos administrativos. Respecto de éstos últimos se aplican las normas que rigen la administración, esto es, el Código Contencioso Administrativo. Por el contrario, las peticiones en relación con actuaciones judiciales no pueden ser resueltas bajo los lineamientos propios de las actuaciones administrativas, como quiera que “las solicitudes que presenten las partes y los intervinientes dentro de aquél [del proceso] en asuntos relacionados con la litis tienen un trámite en el que prevalecen las reglas del proceso”.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Sentencias T- 334 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T- 07 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-722 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.] Puede concluirse que cuando se trate de solicitudes de las partes de un proceso judicial en el curso, ambas tienen el carácter de derecho fundamental; pero para distinguir si se hacen en uso del derecho de petición (artículo 23 C. P.) o en el de postulación (artículo 29 ibídem), y por tanto, cual sería el derecho esencial afectado con su desatención, es necesario establecer la esencia de la petición, y a ello se llega por la naturaleza de la repuesta; donde se debe identificar si ésta implica decisión judicial sobre algún asunto relacionado con la litis o con el procedimiento; pues en este caso, la contestación equivaldría a un acto expedido en función jurisdiccional, que por tanto, está reglado para el proceso que debe seguirse en la actuación y así, el juez, por más que lo invoque el petente, no está obligado a responder bajo las previsiones normativas del derecho de petición, sino que, en acatamiento al debido proceso, deberá dar prevalencia a las reglas propias del juicio que establecen los términos, procedimiento y contenido de las actuaciones que correspondan a la situación, a las cuales deben sujetarse tanto él como las partes[footnoteRef:2]. ” [2: A manera de ejemplo, puede citarse el caso en que la Corte Constitucional, sentencia T- 722 de 2002, estableció que cuando hay la petición de certificación de la existencia de un trámite procesal surtido, esa certificación constituye un acto judicial reglado que sólo puede expedir el juez cuando la ley expresamente lo autoriza, según lo dispuesto por el artículo 116 del C. P. C; por lo que, no puede ser tramitado como simple acto de la administración pública, aunque así se le solicite invocando el derecho de petición y por tanto no está obligado a responderla como tal. ] Del mismo modo esa alta Corporación ha afirmado que una de las causales que genera la improcedibilidad de la acción de tutela es la falta de vulneración por parte de las entidades denunciadas a las prerrogativas fundamentales del demandante, tal como ocurre en el presente caso, en el que el ciudadano JHON JAIRO SERNA GUISAO denuncia el supuesto quebrantamiento de su garantía constitucional al debido proceso con ocasión a la presunta falta de tramitación de las recusaciones que promovió ante los funcionarios accionados, situación que, según su dicho, es trasgresora del mentado derecho.

No obstante, de acuerdo con la información suministrada por parte del Director y Subdirector Seccional de Fiscalías de Cali, como también por la Fiscal 74 Seccional de la misma urbe, resulta diáfano que los mismos no incurrieron en vulneración alguna del derecho fundamental suplicado, puesto que, tal y como lo indicó el a-quo, los repudios que fueron deprecados por el señor SERNA GUISAO, fueron declarados no fundados a través de los oficios No. DS-06-0148 del 28 de marzo hogaño, No. 50000-6-1050 del 3 abril cursante y No. 0062 del 3 de octubre de 2016, respectivamente, respuestas que inclusive, fueron aportadas por tutelante en la demanda constitucional[footnoteRef:3]. [3: Ver folios 59 y 60 cuaderno del Tribunal.] Ahora bien, en los términos que ha sido formulada la impugnación, si lo cuestionado por el actor es un problema de mora judicial, frente a la aparente tardanza en que pudieron incurrir las agencias judiciales para resolver las recusaciones incoadas, también deviene latente la improsperidad de este mecanismo de amparo constitucional.

Fuerza es señalar que nuestro sistema jurídico se torna generoso en cuanto a la protección de los términos procesales. Así, la Carta Política ha conferido singular importancia al cumplimiento de éstos y es por ello por lo que en su artículo 228 establece: “Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado.” Por la misma vía, el artículo 4º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en armonía con el carácter normativo que la Constitución le reconoce al tema, señala: “La administración de justicia debe ser pronta y cumplida.

Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.” A no dudarlo, una de las manifestaciones del derecho al debido proceso se refleja en que las actuaciones judiciales y administrativas se adelanten sin dilaciones injustificadas y que el derecho a una pronta y cumplida administración de justicia es propio de un estado social de derecho.

Impera precisar, entonces, que en atención a la subsidiariedad, la acción de tutela no es el instrumento llamado a remediar las deficiencias que se presenten en el curso de una actuación judicial, dentro de la cual existe la oportunidad de formular la respectiva queja ante i) la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta mora en la resolución, o ii) la jurisdicción disciplinaria, por la presunta infracción de los artículos 34-2, 35-7, 35-8, 48-62 y 50 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único).

Ante situaciones similares como la aquí examinada, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado, reiteradamente, de la siguiente manera: Como se observa con facilidad, la ley otorga varios mecanismos a las partes para que puedan hacer cumplir los plazos dentro de la actuación penal, con la finalidad de resguardar el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas, de ahí que es nítida la imposibilidad de tomar la vía de la tutela para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala.

A más de lo anterior, de entrometerse el juez de tutela a terciar en estos trámites, de igual manera quebrantaría a no dudarlo el derecho a la igualdad, por cuanto dispondría la emisión de pronunciamiento sin acatar el respeto debido a los turnos en los Despachos, en virtud de la carga laboral que menciona el despacho accionado. (CSJ STP, 13 Nov 2014, Rad. 76935).

En ese orden, no resulta dable a esta Colegiatura, en sede constitucional, sancionar la supuesta mora en que incurrieron los entes fiscales tutelados para resolver las recusaciones planteadas pues, se itera, la existencia de otros mecanismos de defensa para solventar la circunstancia que inconforma al demandante. Lo anterior, si en cuenta se tiene que uno de los presupuestos de procedibilidad consiste, justamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de defensa judicial (ver, entre otras decisiones que resuelven casos similares a este, las siguientes: CC SC-590/05 y CC ST-332/06, CSJ STP, 10 jul. 2007, rad. 31781 y CSJ STP, 14 ago. 2007, rad. 32327, respectivamente).

En consecuencia, no le está permitido al juez constitucional intervenir en esa actuación, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, lo que es totalmente contrario al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión de la Sala Penal del Tribunal de Cali.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

TERCERO: En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15