Tutela de 2ª instancia n º 91765 Miguel Ángel Lozada Vanegas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP9078-2017 Radicación n° 91765. Acta 200. Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante MIGUEL ÁNGEL LOZADA VANEGAS, a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 3 de marzo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta que negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, libertad y dignidad humana, presuntamente vulnerados por el Juzgado 1º Penal del Circuito y la Fiscalía 14 Seccional, ambas autoridades con sede en esa misma urbe.
A N T E C E D E N T E S I. Hechos y fundamentos de la acción Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) Relató que el 22 de septiembre del 2008, el señor David Enrique Pantoja Cabrera, a través de abogado, interpuso en la ciudad de Santa Marta, denuncia penal en contra suya por el delito de estafa en razón a unas diferencias comerciales relacionadas con el proceso de negociación para la importación de suero de leche en polvo, a través de la empresa INTERNACIONAL QUALITY NUTRITION LTDA. Manifestó que el denunciante solicitó a la Fiscalía que las comunicaciones que a él se referían fueran enviadas a la dirección “Zona Franca, Santa Marta, Bodega 4D”.
Indicó que aun cuando el denunciante reconoció la existencia de una relación comercial no aportó un número telefónico, dirección u otro medio a donde se le pudiera contactar. Asimismo afirma, que la Fiscalía no hizo ninguna labor investigativa para ubicarlo. Expresó que el 22 de diciembre de 2008, la Fiscalía 14 Seccional Delegada antes los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, a través de radicado 85.466 inició la respectiva investigación en su contra y ordenó, entre otras cosas, oírlo en diligencia de versión libre, para lo cual se dirigió la respectiva comunicación a la Zona Franca de Santa Marta, Bodega 4D.
Indicó que el denunciante allegó certificado de Cámara de Comercio, de la sociedad INTERNATIONAL QUALITY NUTRITION, en el cual reposa como dirección de notificación “Zona Franca Santa Marta, Bodega 4D”, así como también el correo electrónico “ mike@stirlingexportadora.com ”. A su vez sostuvo que en la Fiscalía no envió a la dirección electrónica señalada ninguna de las comunicaciones.
Alegó que el 03 de marzo se le envió comunicación con el fin que asistiera a la mencionada versión libre, sin embargo en el oficio correspondiente no se observa sello o firma de recibido de ninguna persona. Por otra parte, expresó que la Fiscalía ofició al administrador de la Zona Franca de Santa Marta, para que informara si la mencionada empresa se encontraba funcionando en la Bodega 4D.
Manifestó también, que el 18 de junio de 2010, el ente acusador ofició al Registrador Nacional del Estado Civil, con el fin que remitiera copia de su tarjeta de la cédula de ciudadanía. Sostuvo que el 11 de mayo del 2011, a través de auto de sustanciación y sin ninguna motivación fue declarado persona ausente. Afirmó que a través de oficio con fecha del 12 de mayo de 2011, el representante del ente persecutor solicitó a la emisora Radio Galeón de Santa Marta, “hacer un llamado al señor Miguel Ángel Lozada Vanegas, para que comparezca en el término de la distancia, al despacho de la secretaría común Unidad de Patrimonio Económico”.
Aseveró que solo cuatro años después de haberse interpuesto la denuncia en su contra la Fiscalía dispuso designar como su defensor de oficio al abogado Hilmer Deivis García Benedetti. Indicó el actor que, el 25 de abril de 2012 se ofició al defensor de oficio designado, para que se notificara de la situación jurídica, sin embargo, según el actor, el profesional del derecho en cita no realizó ninguna actividad frente a la imposición de una medida de aseguramiento en su contra.
Señaló que el 17 de mayo de 2012, la Fiscalía reasignó nuevo defensor de oficio ante el fallecimiento del anterior, resaltando que el primer togado no adelantó acciones efectivas en procura de su defensa. Sostuvo que el 16 de mayo de 2012 se cerró la investigación, fecha en la que ya la Fiscalía conocía de la muerte de su defensor de oficio, sin embargo, solo hasta el 17 de mayo, esto es, 1 día después le fue asignado un nuevo defensor.
Manifestó, que el 17 de mayo de 2012, el ente acusador ofició una vez más a Radio Galeón, con el fin de que hiciera un nuevo llamado a Miguel Lozada Vanegas al proceso. Expresó el accionante que el 09 de agosto de 2012, se calificó el sumario profiriéndose resolución de acusación en su contra. Aunado a lo anterior, afirmó que el 26 de marzo de 2015, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, lo condenó como persona ausente a la pena de 130 meses de prisión y que dicha sentencia no fue recurrida.
Sostuvo el accionante que la sentencia en cita se profirió cuatro años después de haber partido de Colombia a radicarse en Hong Kong, como se puede observar de la fotocopia de su pasaporte. Luego expresó que para mitigar los efectos de la condena que le fue impuesta, solicitó ante el Juez encargado de vigilar su pena, el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, sin embargo (sic) petición se encuentra a la espera de ser resulta.
También arguyó el actor que en su caso se cumplen todos los presupuestos señalados por la jurisprudencia constitucional para que proceda la acción de tutela contra providencia judicial. Planteó el actor que desde el 23 de enero de 2011 emigró a HONG KONG y que solo el 17 de noviembre de 2016 cuando regreso (sic) a Colombia fue enterado que en su contra se había proferido una orden de captura con el fin de que cumpliera una condena, de tal suerte que al haberse adelantado la instrucción y el juicio en su ausencia, se afectó su derecho de defensa.
Aseveró además, que el 24 de julio de 2012 se (sic) registrado (sic) en el Consulado de Colombia en Hong Kong, razón por la cual a (sic) ser el consulado una oficina colombiana en el exterior, las autoridades judiciales podían tener acceso a la información que reposara allí, sin embargo en su caso no se hicieron las diligencias suficientes para notificarlo en debida forma.
Puso de presente el actor, que el Juez que vigila la ejecución de la pena que le fue impuesta si logró dar con su ubicación, pues en un auto proferido por ése (sic) se observa que de acuerdo con labores de Policía Judicial se determinó se encontraba en Hong Kong, empero, las autoridades que intervinieron en el proceso penal en donde fue condenado por desidia no consiguieron lo mismo.
Por otra parte explicó, que nunca se enteró de la existencia de un proceso penal en su contra, tanto así que luego de 6 años por fuera del país, decidió regresar voluntariamente encontrándose con que fue condenado. Por todo lo anterior, afirma la Fiscalía General de la Nación y El Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad y defensa entre otros.
(…) Con el ejercicio de esta acción pública, el actor Miguel Ángel Lozada Vanegas pretende la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, libertad y dignidad humana consagrado en la Constitución Política; en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia condenatoria proferidas por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, el 26 de marzo de 2015, ordenándose a su vez, su libertad inmediata.
(…) Descorriendo el traslado, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, manifestó que ninguna actuación fue desplegada a espaldas del accionante y que por el contrario, contó siempre con la asistencia de un defensor de oficio como lo fue el Dr. Alfonso López Carrascal, quien interpuso recurso de apelación contra la resolución de acusación y solicitó pruebas en la etapa de juicio.
En ese orden de ideas, explica el Juzgado accionando que no es dable afirmar que el actor estuvo huérfano de defensa técnica, pues quien lo asistió en sede de juicio fue proactivo en su labor. También sostuvo la dependencia judicial demanda, que la contumacia en la que se vio incurso el accionante obedece a que desatendió los llamados radiales que se hizo en sede de instrucción. Igualmente arguye que la acción de tutela bajo examen desconoce el principio de subsidiariedad, toda vez, que desde el momento en el que el actor conoció de la existencia de una sentencia condenatoria en su contra hasta el momento de la interposición de la queja constitucional transcurrieron 6 meses.
Finalmente, solicita se deniegue la acción constitucional incoada por ser improcedente. (…) Por su parte, la Fiscalía 18 Seccional de Santa Marta, envió un escrito en donde hacía referencia al señor CARLOS EDUARDO RANGEL LUGO, entiende la Sala que cometió un yerro. (Énfasis fuera de texto). II. Del fallo recurrido La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante la providencia referenciada, negó el amparo deprecado, al considerar que: (i) A pesar de ser cierto que ninguno de los oficios mediante los cuales se citó al imputado a versión libre e indagatoria respectivamente, tienen recibido, los mismos sí fueron entregados en la dirección que aparecía en el certificado de la Cámara de Comercio de la empresa INTERNATIONAL QUALITY NUTRITION LTDA, tal como ocurrió con las demás comunicaciones enviadas a distintas autoridades, quienes procedieron a cumplir con lo requerido por el fallador de la causa en comento.
(ii) No comparte la postura del accionante en cuanto a que el medio más expedito para notificarlo era a través de una dirección electrónica, porque, en casos como el examinado, de haberse remitido la información por esa vía no habría forma de constatar su recepción, motivo por el cual afirmó que el instrumento idóneo de notificación fue el usado por el ente acusador.
De lo anterior coligió que desde el año 2008 hasta el 2011 (anualidad en la que el procesado salió del país), la Fiscalía realizó las labores pertinentes para informar al demandante sobre el inicio de una investigación penal en su contra, de tal suerte que no hay afectación al debido proceso por incorrecta notificación. (iii) La Resolución que declaró persona ausente al accionante data del 11 de mayo de 2011, es decir, 4 meses después de su partida al exterior, suceso del cual se puede inferir que las actuaciones de comunicación adelantadas por la Fiscalía se desplegaron cuando él todavía se encontraba en suelo patrio, circunstancia que apoya el planteamiento sobre la inexistencia de afectación al debido proceso, y (iv) Pese a que el primer abogado de oficio (q-e-p-d) designado al suplicante, al interior del asunto cuestionado, adoptó una actitud pasiva, no hubo violación a la garantía de la defensa técnica, porque el segundo realizó 3 actuaciones, demostrando que el procesado sí contó con un profesional del Derecho protector de sus intereses, pues, interpuso recurso de apelación en contra de la resolución de acusación, solicitó pruebas en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, las cuales fueron decretadas y practicadas, aunado a que presentó alegatos de conclusión, deprecando la absolución del accionante.
En ese orden, sostuvo el a quo, el hecho que haya dejado de interponer recurso de apelación contra la sentencia condenatoria no significa, per se, falta de defensa técnica, por cuanto las labores descritas evidencian lo contrario. III. De la impugnación Fue presentada por la parte accionante, quien arguyó que: (i) No existe en el proceso prueba alguna que acredite el requerimiento radial efectuado por la Fiscalía al accionante sobre la investigación penal seguida en su contra, así como una orden judicial para conseguir la ubicación del ciudadano LOZADA VANEGAS.
Adicionalmente, cuestionó que la aludida entidad no lleve un sistema de información donde conste la recepción y envío de documentos, pues, a su juicio, nada de ello obra en el expediente. (ii) Citó el artículo 292 del Código General del Proceso y afirmó que dicho canon entró en vigencia el 1 de julio de 2013, fecha en la cual se encontraba el expediente bajo la dirección del Juzgado accionado, motivo por el cual era viable la notificación por correo electrónico.
(iii) Mencionó el pronunciamiento CC T-719-2012, advirtiendo que el deber de ubicación del declarado como persona ausente no cesa en un momento determinado, sino que persiste a lo largo del proceso. Sin embargo, adujo que el a quo desconoció dicha jurisprudencia, pues, no hizo un análisis o reflexión explicando por qué se apartó de la misma.
(iv) Afirmó que el haberse designado defensor de oficio y que éste, en criterio del Tribunal, haya actuado debidamente, no subsana el defecto procedimental de la indebida declaratoria de persona ausente. No obstante, también cuestionó el argumento del fallador de primer grado, en cuanto reconoció que el defensor de oficio inicial «adoptó una actitud pasiva» y que las tres actuaciones ejecutadas por el segundo abogado son más que suficientes para el correcto ejercicio de una defensa penal, planteamiento que, a su juicio, es eminentemente subjetivo y en nada desvirtúa la violación al debido proceso alegada.
(v) Reiteró la inexistencia de pruebas en el proceso demostrativas de que el accionante hubiera desatendido, de manera premeditada, los requerimientos efectuados por el ente acusador y que el encontrarse una persona en territorio patrio supone que las notificaciones fueron correctas, conclusión a todas luces desacertada porque desconoce los argumentos y probanzas que se ofrecieron al Tribunal para que adoptaran una decisión justa en este caso.
III. Trámite en segunda instancia En atención a que, de las pruebas obrantes en el expediente, se hacía necesario revisar en su integridad la actuación penal adelantada contra el peticionario del amparo, mediante auto del 16 de mayo de 2017 se solicitó al Juzgado 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y/o al Juzgado 1º Penal del Circuito de Santa Marta el asunto rotulado con el nº. 47001-31-04-001-2013-0002-00, el cual arribó el pasado 13 de junio a esta Colegiatura.
Por otra parte, el Procurador 370 Judicial I para Asuntos Penales asignado al mencionado Juzgado de Ejecución de Penas, quien tiene a cargo la vigilancia de la sanción impuesta al ciudadano MIGUEL ÁNGEL LOZADA VANEGAS por el despacho demandado, se pronunció frente a la presente acción de tutela, coadyuvando la postura asumida por la parte demandante.
En síntesis, expuso lo siguiente: (i) El argumento empleado por el a quo para soslayar la ausencia de constancias de recibido en los oficios que la Fiscalía dirigió a la «Zona Franca de Santa Marta, bodega 4D», dirección de notificaciones del denunciado, aportada por el denunciante y corroborada con el certificado de Cámara de Comercio de la empresa «International Quality Nutrition» (ningún otro telegrama remitido dentro de la instrucción cuenta con tales evidencias y, sin embargo, fueron objeto de respuesta.
V. gr.: los enviados a la Registraduría Nacional del Estado Civil o la Policía Nacional), no tiene sustento y no se compadece con lo que «seguramente ocurrió en la realidad», esto es, la no recepción de los citatorios en el sitio en comento, por cuanto las comunicaciones expedidas dentro de una actuación oficial deben contar con los soportes y si ello no consta es porque no fue entregada al destinatario.
En virtud de ello, consideró que el razonamiento del Tribunal tiende a enmendar las deficiencias suscitadas dentro de la investigación. (ii) La notificación por correo electrónico, contrario a lo esgrimido por el fallador de primer grado, sí era una forma idónea para localizar al sindicado, debido a que existe la posibilidad de verificar su recepción, aunado a que el medio tradicional utilizado por el ente acusador no fue garantía. Empero, el aludido cuerpo colegiado buscó la forma de justificar ese hecho.
(iii) Las entidades accionadas no efectuaron ninguna averiguación ante las autoridades de migración, para advertir que desde el 23 de enero de 2011 el ciudadano LOZADA VANEGAS había salido del país con destino a Hong Kong, lo cual significa, en juicio del Procurador, que no agotaron la totalidad de las herramientas a su alcance para dar con su paradero.
(iv) Si el querer del accionante era evadir la acción de la justicia, habría abandonado el territorio patrio inmediatamente y no después de más de dos años. Añadió que lo propio ocurre en el momento que fue capturado (17 de noviembre de 2016), cuando regresó voluntariamente a Colombia, pues, lo lógico era mantenerse en el exterior. Sin embargo, retornó por sus medios y ello explica que desconocía la actuación penal señalada.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Marta, la cual es su superior funcional.
En el asunto bajo estudio, el problema jurídico se contrae en determinar si la Fiscalía 14 Seccional y el Juzgado 1º Penal del Circuito, ambas autoridades con sede en la ciudad de Santa Marta, al interior de la causa que finalizó con sentencia condenatoria en contra del ciudadano MIGUEL ÁNGEL LOZADA VANEGAS, le lesionaron a este último los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, libertad y dignidad humana, al haber sido declarado persona ausente, sin que, presuntamente, hayan utilizado los medios que razonablemente estaban a sus alcances para ubicarlo y notificarlo de ese asunto, omisión que, en su sentir, no le permitió hacerse parte, nombrar abogado de confianza, aportar y controvertir pruebas, aunado a que, en su criterio, el letrado designado de oficio no ejerció una adecuada defensa técnica.
En diversas ocasiones, la encargada de la guarda y supremacía de la Constitución, así como la Corte Suprema de Justicia, han emitido pronunciamiento acerca de la figura de la declaratoria de persona ausente (ver, entre otras, CSJ ATP1350-2017, radicación nº 89798, 28 feb. 2017), concluyéndose que si bien se trata de una alternativa procesal que se aviene con los preceptos constitucionales, específicamente la garantía del debido proceso y el normal funcionamiento de la administración de justicia, su utilización es de naturaleza supletoria, lo cual implica que «no puede ser la decisión subsiguiente al primer fracaso en encontrar al procesado».
Dicho de otra manera, lo que se impone al Estado es que la forma de vinculación al proceso penal sea personal, en tanto «el derecho de defensa se garantiza y se ejerce de mejor manera con la participación directa del imputado», de tal suerte que, luego de haberse agotado los medios que estén a su alcance (CC T-799A-2011), pueda darle continuidad al servicio público de administrar justicia, bien sea porque (i) definitivamente no fue posible hallar el paradero de quien se presume responsable de la comisión de una conducta punible, o (ii) sencillamente, asumió una actitud contumaz.
(CC T-945-1999). Durante la vigencia de la Constitución de 1991, los distintos códigos de procedimiento penal han incluido la eventualidad de declarar al imputado como persona ausente, debido a que no ha sido posible hacerlo comparecer a la diligencia de indagatoria (Decreto 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000), o a la formulación de la imputación (Ley 906 de 2004).
La sentencia CC C-100-2003, mediante la cual fue declarada la constitucionalidad del artículo 344 de la Ley 600 de 2000, se hizo especial precisión en que « la declaratoria de persona ausente es la última ratio frente a la imposibilidad de ubicar a la persona comprometida en una investigación penal y no la regla general en la vinculación de los individuos a los procesos penales.».
(Énfasis fuera de texto). Posteriormente, en pronunciamiento CC C-248-2004, además de destacarse que la vinculación del sindicado al proceso penal es una etapa fundamental, advirtió que una indebida vinculación del mismo (ya sea mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente), compromete el derecho de defensa como elemento trascendental del debido proceso.
En aquella ocasión, la Corte Constitucional expresó: La vinculación del sindicado a la actuación penal es una de las etapas fundamentales dentro de la estructura del proceso punitivo, pues se trata del momento procesal apto e idóneo para sustentar la legalidad de las fases superiores de dicha actuación penal, como expresión básica del principio de preclusión de los actos procesales.
Por ello, sin lugar a dudas, una errónea vinculación del sindicado, ya sea por indagatoria o por declaración de persona ausente, conduce a la privación del ejercicio del derecho de defensa de la persona indebidamente vinculada y, adicionalmente, invalida dicha actuación procesal, por implicar la afectación sustancial de la garantía fundamental del debido proceso.
(Énfasis fuera de texto). En ese mismo contexto, en el sistema inquisitivo mixto consagrado en la Ley 600 de 2000, el máximo tribunal constitucional expresó que la validez de la declaratoria de persona ausente está condicionada a unos requisitos de orden material y formal, precisando que «el juicio que adelante la autoridad competente para acreditar el cumplimiento de los requisitos que legitimen su procedencia, debe realizarse de manera estricta» (CC C-248-2004).
En aquella oportunidad, la Corte dijo: En el orden formal se destacan: (i) El adelantamiento de las diligencias necesarias para lograr la práctica de la indagatoria como forma de vinculación personal, ya sea en todos los casos mediante la orden de citación, o eventualmente, cuando se trate de un delito frente al cual proceda la detención preventiva, y el citado se niega a comparecer, mediante la expedición de la orden de captura.
De todas estas diligencias debe dejarse constancia expresa en el expediente (C.P.P. art. 336). (ii) Solamente es procedente la declaratoria de persona ausente, si el sindicado no comparece a rendir indagatoria vencidos tres (3) días desde la fecha señalada en la orden de citación o diez (10) días desde que fue proferida la orden de captura.
(iii) Dicha declaratoria debe realizarse mediante ‘resolución de sustanciación motivada’, en la que se designará defensor de oficio, “se establecerá de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes”. (iv) Esta resolución debe notificarse al defensor designado y al Ministerio Público.
En el orden material, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha exigido la constatación de dos factores relevantes para la vinculación del acusado como persona ausente: “(i) Su identificación plena o suficiente (segura), dado que por estar ausente por lo general no basta con la constatación de su idoneidad física; y (ii) la evidencia de su renuencia. Una y otra precaven el rito contra las posibilidades de adelantar el trámite respecto de alguien ajeno a los hechos (homonimia) afectando con ello a un inocente, o de construir un proceso penal a espaldas del vinculado sin ofrecerle oportunidad efectiva y material de ser oído en juicio, es decir, sin audiencia bilateral”.
(Énfasis fuera de texto). En ese sentido, la declaratoria de persona ausente constituye: [U]na medida con que cuenta la administración de justicia para cumplir en forma permanente y eficaz la función que el Constituyente le ha asignado y, por tanto, al estar comprometida en ella el interés general no puede postergarse so pretexto de que el procesado no ha comparecido al llamado de la justicia, y esperar a que éste voluntariamente se presente o que sea capturado o que la acción penal prescriba, (…) sino que la actuación procesal debe adelantarse procurando por todos los medios posibles comunicar al sindicado la existencia de la investigación que cursa en su contra y designarle un defensor de oficio que lo represente en el ejercicio de su derecho; además de brindarle mecanismos legales que le permitan obtener la corrección de los vicios y errores en que se haya podido incurrir por falta de adecuada defensa.
(Énfasis fuera de texto). Del mismo modo, se destaca que los procesos penales adelantados bajo esta modalidad no vulneran el derecho a la igualdad en tanto los sindicados ausentes «cuentan con las mismas garantías y oportunidades procesales concedidas a quienes están presentes en el mismo, las cuales pueden ser ejercidas por el defensor que el sindicado nombre o por el defensor de oficio que le asigne el funcionario judicial encargado de adelantar la actuación.».
(CC T-761-2012). Descendiendo al caso sub examine, la Corte, luego de hacer una valoración racional de las pruebas que obran en el expediente que contiene el referido proceso penal, objeto de diligencia de inspección judicial en sede de impugnación, encuentra que, contrario a lo sostenido por el accionante, sus derechos fundamentales fueron garantizados durante las distintas actuaciones judiciales adelantadas por la Fiscalía 14 Seccional y el Juzgado 1º Penal del Circuito, ambas autoridades con sede en la ciudad de Santa Marta.
En efecto, mediante resolución del 22 de diciembre de 2008, el organismo investigador dispuso su vinculación para ser oído en versión libre, conforme lo establece el artículo 324 de la Ley 600 de 2000, para lo cual libró comunicaciones, en dos (2) oportunidades, a «Zona Franca Bodega 4 D» en la capital del Departamento del Magdalena. Posteriormente, el 15 de junio de 2010 ordenó ser escuchado en diligencia de indagatoria, con base en el canon 333 ibídem, y, en cumplimiento de ese mandato, remitió oficio informativo a la misma dirección, la cual coincide con la registrada en el certificado de existencia y representación de la empresa «INTERNATIONAL QUALITY NUTRITION LIMITADA», cuyo gerente principal, según consta en el mismo documento, es el ciudadano MIGUEL ÁNGEL LOZADA VANEGAS, ente ficticio empleado para la comisión del delito por el cual fue judicializado, pues, recuérdese que el dinero del que se duele el denunciante fue consignado a la cuenta corriente de esa compañía y al instante de girar el cheque nº. 0053, también de propiedad de esa factoría, por la suma de $434.821.400.oo, en aras de, supuestamente, restituir el capital a la víctima, carecía de fondos suficientes (no más de $50.000.oo), motivo por el cual fue devuelto por el respectivo banco.
Seguidamente, en decisión del 13 de abril de 2011 el órgano acusador, ignorando que el suplicante se encontraba fuera del país para ese momento, pues, según lo planteado en el libelo introductorio, viajó a Hong Kong en enero de esa misma anualidad, y desconociendo, con mayor razón, fecha certera de retorno, libró las correspondientes boletas de captura con el propósito de hacerlo comparecer, sin obtener, obviamente, éxito alguno. De esta manera, el siguiente 11 de mayo la aludida Fiscalía 14 Seccional consideró que la figura del procesamiento en ausencia era la más razonable para darle continuidad a la investigación por la lesión causada en el patrimonio de un particular, al paso que le designó defensor de oficio y libró comunicación a la emisora «Radio Galeón», para que se le informara a LOZADA VANEGAS sobre tal determinación. Luego, el 30 de marzo de 2012 le fue resuelta situación jurídica al ciudadano LOZADA VANEGAS, imponiéndosele medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de Estafa, sin beneficio de libertad provisional, expidiendo, igualmente, las boletas de captura para hacer efectiva tal determinación. Posteriormente, el 16 de mayo de ese mismo año fue cerrada la investigación, de acuerdo con los artículos 329 y 393 de la Ley 600 de 2000.
El siguiente 9 de agosto se dictó resolución de acusación contra el denunciado por el punible de Estafa agravada, al paso que se decretó preclusión de la investigación en su favor por el ilícito de Abuso de confianza y se remitió el expediente a los Juzgados Penales del Circuito de esa urbe para que continuara la etapa de juzgamiento, decisión que, valga resaltar, fue apelada por el abogado de oficio designado para proteger los intereses del denunciado, hoy accionante, siendo confirmada el 22 de enero de 2013 por la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta.
Sobre este punto, resulta pertinente precisar que si bien es cierto el órgano investigador no envió oficio alguno al correo electrónico dispuesto en el certificado de Cámara de Comercio, también lo es que, además de remitir dos telegramas a la dirección física estipulada en ese mismo registro, empleó un medio masivo de comunicación para esos mismos fines, lo cual, sin embargo, tampoco obtuvo reacción positiva del memorialista.
En virtud de lo anterior, el referido asunto le correspondió, por reparto, al Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, quien avocó el conocimiento el 25 de febrero de 2013 y en esa misma data, con base en el canon 400 Ibídem, lo puso a disposición de los sujetos procesales por el término de 15 días, con el fin de realizar las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, solicitar las nulidades surgidas en la etapa investigativa y las pruebas procedentes, providencia que fue notificada al defensor de oficio del accionante el 27 de ese idéntico mes y año, sumado a que también le fue enviado oficio a la dirección «BODEGA 4D ZONA FRANCA» de esa urbe.
El abogado nombrado desde la fase investigativa para proteger los intereses del ciudadano LOZADA VANEGAS, solicitó se requiriera: (i) a los organismos de seguridad establecer si su defendido registra antecedentes de condena, (ii) a la Registraduría Nacional del Estado Civil remitiera copia de fotocédula y tarjeta decadactilar, con el propósito de establecer plenamente la identidad del acusado, así como (iii) a los bancos para que informaran si en la cuenta corriente de la sociedad vendedora ( «INTERNATIONAL QUALITY NUTRITION LIMITADA» ) había depósito para le fecha en que se hizo la negociación. Consecutivamente, el 20 de marzo de 2013, el juez singular accionado dictó auto en el que fijaba fecha para la audiencia preparatoria, determinación que, igualmente, fue comunicada al suplicante del amparo (al destino multinombrado) y su abogado, pero la vista no pudo llevarse a cabo por «inasistencia de la Fiscalía».
Sin embargo, fue reprogramada en dos ocasiones más (9 de abril y 11 de junio de esa anualidad), oportunidades en las que también se envió comunicación al defensor de oficio y al paradero registrado en el certificado de existencia y representación de la mencionada factoría, para informarle esa situación, incluso, a la emisora «RADIO GALEON» con el objeto que difundiera «el siguiente mensaje dirigido a: MIGUEL ANGEL LOZADA VANEGAS: Que el Despacho Juzgado Primero del Circuito programó para el día 21 de agosto de 2013, a las 3:00 p.m. AUDIENCIA PREPARATORIA en el Proceso que se adelanta en su contra, por la conducta punible de ESTAFA AGRAVADA.»[footnoteRef:1], el cual tiene sello de recibido el 18 de junio de ese año. [1: Énfasis fuera de texto.] Dicha diligencia también fue aplazada por solicitud del ente acusador.
Por ese motivo, el siguiente 21 de agosto el enunciado fallador unipersonal fijó para el 17 de octubre de 2013 nueva fecha y remitió las correspondientes comunicaciones a las direcciones citadas en precedencia, la cual se llevó cabo con la presencia, entre otros sujetos procesales, del aludido abogado y en la que no se advirtió nulidad, al paso que fueron decretadas las pruebas solicitadas por ese profesional del Derecho.
Posteriormente, el 18 de octubre de esa anualidad el Juzgado accionado señaló calenda para la celebración de la audiencia pública de juzgamiento para el 14 de enero de 2014, decisión que corrió la suerte de las anteriores: envío de comunicaciones a los destinos esbozados, incluyendo, lógicamente, el del libelista y su mandatario asignado por el Estado.
El 5 de diciembre de 2013, es decir, antes de la práctica de la diligencia que hacía falta para agotar la primera instancia del proceso cuestionado, la Coordinación de Archivos de Identificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil envió el dato solicitado por el Juez Primero Penal del Circuito de Santa Marta, informando que MIGUEL ANGEL LOZADA VANEGAS había solicitado duplicado de la cédula de ciudadanía en Hong Kong el 25 de julio de 2012.
La enunciada audiencia no pudo efectuarse el 14 de enero de 2014 por inasistencia de la Fiscalía y del defensor. Por consiguiente, en esa misma data el fallador demandado señaló fecha para el siguiente 28 de mayo, informando a los sujetos procesales tal situación. Llegado ese día, tampoco se pudo celebrar dicha actuación por «excusa presentada por el Fiscal», motivo por el cual indicó, mediante proveído de idéntica calenda, el próximo 5 de agosto para concluir la etapa mencionada, enterando, como lo había venido haciendo, a los interesados en ese asunto.
Tal acto pudo ejecutarse en esa oportunidad, en el que se advierte que el mencionado abogado de oficio alegó de conclusión, procurando la protección de los intereses del accionante. Finalmente, el 26 de marzo de 2015, el juez singular accionado dictó sentencia condenatoria contra el denunciado, hoy demandante, sentenciándolo a 130 meses de prisión, al hallarlo penalmente responsable del delito de Estafa agravada; también le ordenó el pago de los perjuicios materiales causados a la Cooperativa Multiactiva (COOALCO), en la suma de $434.821.100.oo, y le negó la concesión de subrogados, sumado a que libró órdenes de captura a las autoridades correspondientes.
La enunciada determinación, al no haber sido objeto de apelación, quedó en firme. En este punto de la discusión, estima menester la Corte detenerse a afianzar por qué, de acuerdo con la narración efectuada sobre lo acontecido en el proceso objetado, no fueron lesionados los derechos fundamentales invocados por el accionante. Revisados los únicos tres (3) certificados de devolución de correspondencia que reposan en el expediente, se percibe que el sustento para devolver uno de ellos es «DR»[footnoteRef:2], que, de acuerdo con el manual de la empresa de mensajería 4-72, significa «Dirección errada» porque «no tiene datos completos para realizar la gestión de distribución», circunstancia que bajo ningún pretexto puede ser atribuida a las entidades demandadas, debido a que, se itera, se fundamentaron en el dato registrado en el certificado de existencia y representación de la empresa «INTERNATIONAL QUALITY NUTRITION LIMITADA», cuyo representante legal es el peticionario del amparo. [2: Ver folio 170 del expediente contentivo del proceso penal rotulado con el nº. 47001-04-001-2013-0002-00.] Las otras dos (2) misivas retornaron al remitente (Juzgado accionado) por la causal «NS»[footnoteRef:3] que simboliza «el destinatario ya no reside en ese punto de entrega»[footnoteRef:4], dando a entender que en el pasado sí ocupó o frecuentó ese sitio, lo cual se acompasa con otro certificado de esa compañía de envíos, en el que se infiere su recibido el día 1 de marzo de 2013[footnoteRef:5], haciéndose la salvedad que no fue el propio demandante quien recepcionó dicho documento. [3: Ver folios 197 y siguientes, así como 201 ibídem.] [4: Énfasis fuera de texto.] [5: Ver folio 159 Ob.
Cit.] Adicionalmente, se enfatiza en la orden expedida por el juez unipersonal accionado a la citada emisora radial, la cual fue recibida por ese medio de comunicación el 18 de junio de 2013[footnoteRef:6], para que hiciera un llamado al ciudadano MIGUEL ÁNGEL LOZADA VANEGAS y acudiera, conforme el numeral 7º del artículo 95 Superior, a colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia, obrar que, se itera, también fue desplegado por el Delegado del ente investigador el 18 de abril de 2011[footnoteRef:7], así como el envío de las comunicaciones de las determinaciones adoptadas al destino tantas veces mencionado, obteniendo, ambos servidores públicos, resultados infructíferos. [6: Ver folio 170 ídem.] [7: Ver folio 95 Ib.] De esta manera, el 11 de mayo de 2011 la Fiscalía General de la Nación consideró que la institución del procesamiento en ausencia era la más razonable para darle continuidad a la investigación que venía adelantando contra el ciudadano LOZADA VANEGAS por el punible de Estafa agravada, cumpliendo, a juicio de la Corte, los presupuestos formales y materiales establecidos en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000 y en la jurisprudencia señalada.
A saber: (i) Se adelantaron las diligencias para lograr la práctica de la indagatoria como forma de vinculación personal. (ii) La constancia expresa que el actor no compareció a la Fiscalía 14 Seccional de Santa Marta, pese a los múltiples requerimientos. (iii) Fue acatado el límite temporal de tres (3) días desde la fecha señalada en la orden de citación, antes de acudir al juzgamiento en ausencia. (iv) La Resolución en la que se acoge la figura está debidamente motivada, en tanto establece sucintamente los hechos por los cuales se hizo la vinculación, la imputación jurídica provisional y le fue designado defensor de oficio, y (v) El accionante se encontraba plenamente individualizado a fin de evitar situaciones de homonimia.
En ese orden de ideas, la Sala le precisa al demandante que las actuaciones adelantadas por los funcionarios judiciales gozan de la presunción de acierto, legalidad y constitucionalidad, lo cual implica que si su deseo era atacar, refutar o cuestionar los actos procesales que ejecutó la citada Fiscalía 14 Seccional en aras de notificarlo, le correspondía, más allá de exteriorizar sus inconformidades, desvirtuar el aludido manto de rectitud e integridad, lo que, en efecto, no hizo, quedando por sentado que la labor desplegada por esa autoridad se ajustó a los parámetros jurídicos, en tanto agotó las distintas diligencias para localizar su paradero.
Ahora bien, el suceso de haberse enterado el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, antes de la celebración de la audiencia pública de juzgamiento, que el acusado se encontraba fuera del territorio nacional, contrario a lo sostenido por el recurrente en su escrito de impugnación (deber de situarlo en Hong Kong), conducía a dos alternativas: (i) Que el Estado renunciara al ius puniendi, actitud claramente contraria a lo establecido en la Carta Política y que pondría en entredicho los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación integral, o (ii) Que continuara con el curso del proceso porque la Fiscalía, conforme se explicó, había acudido a la figura de la declaratoria de persona ausente, opción escogida por el fallador singular y la que resulta legítima, al enmarcase en la aspiración constitucional de asegurar a los integrantes del territorio nacional que haya una pronta y cumplida justicia (preámbulo), lo cual en modo alguno subvierte la garantía del debido proceso, pues, para ello se designó un defensor de oficio.
(CC T-761-2012). Este argumento también aplica para la Fiscalía, en el supuesto que hubiese solicitado información a Migración, por cuanto el dilema sería idéntico: i) Que el Estado renunciara al ius puniendi, o (ii) Que acudiera a la institución de la declaratoria de persona ausente en aras de darle celeridad al proceso. De modo, pues, que dicho reproche se torna intrascendente, máxime cuando durante los dos (2) primeros años de la investigación LOZADA VANEGAS estuvo en el país[footnoteRef:8], las autoridades accionadas efectuaron las gestiones tendientes para ubicarlo y darle la oportunidad de enterarse de dichas pesquisas. [8: Recuérdese que viajó el 25 de enero de 2011 al exterior y la primera actuación de la Fiscalía, tendiente a localizarlo, fue el 22 de diciembre de 2008, cuando el organismo investigador dispuso su vinculación para ser oído en versión libre, conforme lo establece el artículo 324 de la Ley 600 de 2000, para lo cual libró comunicaciones.] Como soporte de lo afirmado, se tiene que la Corte Constitucional, en sentencia T-799A-2011, al decidir una acción de tutela en la que se logró determinar que el demandante, para el momento en el que fue vinculado a un proceso penal, se encontraba fuera del país, razón por la cual fue menester procesarlo en ausencia, destacó, de acuerdo con la noción doctrinal de juicio justo, que se trata de una alternativa procesal razonable y proporcionada que no es contraria a la norma de normas.
En aquella ocasión, expresó: Tal como se ha afirmado, la estructura del derecho de defensa, contemplada en el artículo 29 de la Constitución y de los artículos 14 del PIDCP y 8 de la CIDH se ampara en el principio constitucional del debido proceso (correspondiente a la noción doctrinal de juicio justo) cuya satisfacción consiste en la práctica en asegurar que el imputado tenga la oportunidad de defenderse ‘en las mejores condiciones posibles frente al acusador, superior a él en medios’.
Lo que para el caso concreto significó el agotamiento de las distintas diligencias para lograr la ubicación del sindicado; y de hecho, significó su ubicación en abstracto, pues la certeza probatoria que prestó la certificación migratoria del DAS fue justamente que el ciudadano (…) se encontraba fuera del país desde hace más de 5 años atrás al momento en que se decidió declararlo persona ausente.
Además, su estatus migratorio reveló igualmente que no tenía fecha cierta de retorno, lo cual permite concluir que contaba con posibilidades de domicilio legal en el país hacia el que migró. Por lo cual el nombramiento de un defensor de oficio se presentó como la opción más razonable ante dicha realidad indagada por el ente acusador. (…) De este modo, la única posibilidad ante la cual es razonable afirmar que pese a lo anterior se puede calificar a las autoridades judiciales respectivas de inactivas e indiferentes ante la necesidad de enterar al sindicado sobre el proceso penal adelantado en su contra, implicaría sostener que la obligación de vinculación al proceso penal de la persona ausente, en cabeza del acusador, se extiende a su búsqueda fuera del país. Lo que resulta sin duda desproporcionado en relación tanto con las cargas de la Fiscalía, pues ésta adelanta numerosas investigaciones a nivel local sobre las cuales sí resultaría inaceptable que no desplegara las acciones necesarias para vincular a los investigados a los procesos, como también con los medios y recursos de esta entidad, ya que la localización de los ciudadanos colombianos que tienen domicilio en otros países no depende exclusivamente de las actuaciones de las autoridades nacionales, sino también de la colaboración, disponibilidad y medios de las autoridades de los otros países.
(Las subrayas y negrillas son agregadas). Bajo estas premisas, la tensión constitucional que se plantea en esta oportunidad entre el derecho al debido proceso y el deber del Estado de investigar las posibles conductas que riñen con el ordenamiento jurídico penal, debe ser decidida a favor de éste en el caso concreto, pues, se reitera, la actividad del ente acusador fue adecuada para intentar localizar el paradero del ciudadano LOZADA VANEGAS.
Por tanto, la Corte no advierte vulneración alguna a los derechos fundamentales del actor, con ocasión de la declaratoria de persona ausente que tuvo lugar en el proceso penal que finalizó con condena en su contra, por lo que el cargo formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, es desestimado.
En cuanto a la presunta vulneración de la garantía a la defensa técnica, mediante pronunciamiento CSJ SP, 27 de mayo de 2008, radicación nº. 36903, la Sala ha establecido que cuando se denuncia la ocurrencia de este vicio no sólo es suficiente argumentar lo que se dejó de hacer (sentido negativo de la defensa) por parte del representante del implicado, sino que se requiere, además, indicar y demostrar que ello no obedeció, en primer lugar, a una estrategia defensiva autónomamente escogida por el profesional respectivo y, segundo término, y consonante con lo anterior, que otra hubiera sido su suerte a partir de una estrategia más activa (sentido positivo de la defensa).
Siguiendo ese hilo conductor, frente a la afirmación del accionante, consistente en que el abogado designado por el Estado en la causa penal en comento no ejerció su labor en debida forma, sostiene la Sala que si bien es cierto el primer abogado asignado guardó silencio ante lo adelantado por la el ente investigador[footnoteRef:9], también lo es que el segundo apeló la resolución de acusación, asistió a las audiencias que fue citado, solicitó pruebas, alegó de conclusión y pidió su absolución, desvirtuándose de esa manera lo que apresuradamente adujo el ciudadano LOZADA VANEGAS, pues, la táctica de defensa empleada fue ponderada, por cuanto expuso diversos argumentos para que hubiera sido desestimada la pretensión de la Fiscalía, la cual recaía sobre su prohijado de oficio. [9: Sobre este tópico se sostiene que al no contar el abogado inicial con información de parte del sindicado, mal podría pedírsele que adelantara labores defensivas, pues, no conocía pormenores de los hechos o datos que le ayudaran a ello.] Ahora bien, el simple suceso que dicho profesional del Derecho haya dejado de interponer recurso vertical contra la sentencia condenatoria, no resulta suficiente para concluir que se ha configurado una vulneración al debido proceso, en la medida en que no están cumplidos los presupuestos exigidos en aquella jurisprudencia para acreditar tal anomalía. Por ende, la Corte también desecha el argumento que se fundamentó en la existencia de una presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y de los demás que fueron invocados.
En suma, se confirmará el fallo recurrido, máxime cuando el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable conforme las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad (CC T-079-2009) que permita la intromisión del juez constitucional. Las anteriores consideraciones sirven de base para responder los planteamientos esbozados por el Delegado del Ministerio Público, como quiera que coinciden con los esgrimidos por el recurrente.
Otro aspecto, no menos relevante, es la conducta asumida por el apoderado del demandante, quien, a pesar de obtener autorización expresa para la expedición de copias del proceso que originó este diligenciamiento, a través de auto proferido el 16 de febrero de 2017 por el Juzgado 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá[footnoteRef:10], decidió aportar, únicamente, las piezas procesales que apoyaban su tesis en relación con la protección de las garantías de su prohijado. [10: Ver folio 19 del cuaderno del Tribunal.] Prueba de lo precedente es que sólo allegó la parte resolutiva de la decisión contentiva de la declaratoria de persona ausente[footnoteRef:11] del ciudadano MIGUEL ÁNGEL LOZADA VANEGAS, obviando anexar: [11: Ver folio 70 ídem.] (i) Las certificaciones de la empresa de correos 4-72, en las que informaba (a) recibo de un oficio en el que se le informaba al actor acerca de las diligencias a surtirse en la causa de su interés[footnoteRef:12], y (b) la devolución de otros, por concepto de «ya no reside» o «dirección incompleta», así como [12: Ver folio 159 del expediente contentivo del proceso penal rotulado con el nº. 47001-04-001-2013-0002-00.] (ii) La recepción del mandato judicial por la emisora «RADIO GALEON», en el que se le ordenaba que hiciera un llamado al suplicante para que acudiera a la Fiscalía 14 Seccional y al Juzgado Primero Penal del Circuito, ambas autoridades con sede en la ciudad de Santa Marta, en atención a que se adelantaba un proceso en su contra por el delito de Estafa agravada, (iii) La determinación de la Fiscalía consistente en librar orden de captura para conducirlo a comparecer a la etapa investigativa, y (iv) La apelación interpuesta por el abogado de oficio frente a la acusación, la solicitud de pruebas efectuadas y el registro de la Audiencia Pública de Juzgamiento, en la que se advierte los alegatos de conclusión de la defensa.
Tal obrar del mandatario del accionante (cercenar información valiosa), puede ser incompatible con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 28 del Código Disciplinario del Abogado (Ley 1123 de 2007), por cuanto su deber era allegar copias íntegras del aludido proceso, con el objeto de satisfacer su obligación de «Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado[footnoteRef:13]», y evitar que el trámite de este accionamiento se extendiera en el tiempo, debido a que por la falta de insumos para fallar, se tuvo que ordenar la remisión del expediente a esta Colegiatura, lo cual demandó la inversión de recursos de capital humano y económico, congestionando, aún más, el sistema judicial. [13: Énfasis fuera de texto.] En consecuencia, se ordenará la compulsa de copias de esta actuación con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, con el propósito que, dentro de su competencia, investigue la conducta desplegada por el apoderado especial del demandante en este diligenciamiento.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: ORDENAR la compulsa de copias de esta actuación con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, con el propósito que, dentro de su competencia, investigue la conducta desplegada por el apoderado especial del demandante en este diligenciamiento, conforme las motivaciones expuestas.
TERCERO: DEVOLVER el expediente rotulado con el nº. 47001-31-04-001-2013-0002-00, al Juzgado de origen.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
QUINTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 20