Tutela 71093 CARLOS PARRA SÁNCHEZ IMPUGNACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP9078-2014 Radicación nº 74216 (Aprobado mediante Acta nº 215) Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil catorce (2014).
Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por el accionante DANNY ALBERTO NÚÑEZ CACHAYA, contra la sentencia proferida el 21 de mayo de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través de la cual le negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, que estima le fue vulnerado por los Juzgados 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad.
TUTELA No. 74216 DANNY ALBERTO NÚÑEZ CACHAYA IMPUGNACIÓN 1 18 I.
ANTECEDENTES Fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: «De lo extensamente manifestado por el demandante, se desprende en síntesis que formula acción de tutela en contra de los Juzgados Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, por cuanto en sus decisiones de primera y segunda instancia, negaron su solicitud de concederle el mecanismo sustituto de la prisión domiciliaria, compartiendo argumentos similares para no dar aplicación al principio de favorabilidad contenido en el Artículo 38B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, y en cambio sí acuden al Artículo 68 A modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, que consagra la exclusión del beneficio, desconociendo sus derechos al indicar que en su caso no se pueden tener en cuenta únicamente los aspectos favorables de las leyes existentes que actualmente regulan el instituto, ya que insisten en que en nuestro ordenamiento jurídico está vedada la aplicación de la Lex Tertia, en tanto que lo solicitado se trata de crear una tercera ley, pero sin tener en cuenta que en su caso se debe aplicar es el artículo 68 A del C. Penal, vigente para la fecha de los hechos.
Expresa el actor que la finalidad de la presente acción constitucional es la salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso y a los principios de legalidad, favorabilidad, irretroactividad y ultractividad de la ley penal, razón por la cual solicita se revoquen los autos que el niegan la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión».
II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado el conocimiento de la demanda, se ordenó su traslado a las autoridades judiciales accionadas para que ejercieran su derecho de contradicción y aportaran la información pertinente. 1. El Juez 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva manifestó que actualmente se encuentra conociendo de la vigilancia y ejecución de la condena de 56 meses de prisión y multa de 1.75 salarios mínimos legales mensuales vigentes que el Juzgado 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad le impuso a DANNY ALBERTO NÚÑEZ CACHAYA como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Refirió que dentro de esa actuación, mediante auto de 12 de febrero de 2014 se le negó al penado el sustituto de la prisión domiciliaria, decisión que al ser apelada, fue confirmada por el Juzgado 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad. El fundamento de tal determinación, expuso, se concretó en que no era viable acceder a lo solicitado por el condenado, en tanto que en nuestro ordenamiento jurídico no está permitido la creación de una especie de «lex tertia» que para el caso sería, como así lo pretendió NÚÑEZ CACHAYA, que se le aplicara el artículo 68 A del Código Penal (en lo relativo a los requisitos subjetivos previstos por la ley para acceder al sustituto) y el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 (en lo atinente a la exigencia objetiva), pero descartando el contenido del artículo 32 ibídem que prohíbe expresamente la concesión del mencionado beneficio a quienes hubieran sido condenados por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, entre otros.
Por lo anterior, solicitó denegar el amparo pretendido en tanto que ninguna vulneración al derecho fundamental invocado por el accionante acaeció. 2. El Juez 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva informó que en el auto de 21 de abril de 2014 se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado DANNY ALBERTO NÚÑEZ CACHAYA contra el proveído de 12 de febrero de 2014 a través del cual, el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad le negó el sustituto de la prisión domiciliaria.
El sustento de su decisión, expuso, lo constituyeron los mismos argumentos que tuvo en cuenta el a quo para no acceder a otorgarle al penado el beneficio pretendido. III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó el amparo constitucional pretendido por considerar que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para controvertir una decisión judicial, máxime cuando la misma se advierte conforme al ordenamiento jurídico y desprovista de cualquier raciocinio caprichoso o constitutivo de vía de hecho.
III. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo anterior, el accionante la impugnó, reiterando los argumentos expuestos en la demanda. IV. CONSIDERACIONES 1. A partir de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1], la tutela contra sentencias y en general contra decisiones judiciales sólo procede a condición de que se demuestre la incursión en causales de procedibilidad por parte del funcionario judicial. [1: Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992.] En ese orden, se tiene que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por el actuar u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley.
Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[footnoteRef:2] y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[footnoteRef:3]. [2: Aprobado mediante Ley 74 de 1968] [3: Aprobada mediante Ley 16 de 1972] 2. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto, con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales.
Por lo tanto, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho, y serán improcedentes aquellas demandas en que las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia, por sí misma, no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 3.
En caso objeto de análisis, la demanda de tutela promovida por DANNY ALBERTO NÚÑEZ CACHAYA se encuentra encaminada a controvertir la decisión de las autoridades judiciales accionadas de no concederle el sustituto de la prisión domiciliaria por considerar que no se encontraban satisfechos los requisitos del artículo 38B de la Ley 599 de 2000 que fue adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, además de la prohibición expresa contenida en el artículo 32 ibídem para quienes como el aquí demandante, se encuentran condenados por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
De entrada advertirá la Corte en la improcedencia del amparo pretendido por cuanto resulta evidente que el demandante busca controvertir una decisión judicial razonable, con la finalidad de enervar sus efectos e imponer su particular modo de interpretar el ordenamiento jurídico, a través de la intervención del juez constitucional. 4. En efecto, la razonabilidad de las decisiones objetadas se deduce a partir de los argumentos expuestos por los demandados, los cuales se pueden resumir en que no es jurídicamente viable hacer una especie de mixtura de normas para extraer de cada una de ellas los apartes más favorables para el condenado en aras de analizar la procedencia del sustituto de la prisión domiciliaria que reclama.
Es así como, para justificar la decisión adoptada, el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva argumentó: «En forma clara se observa que la nueva Ley [Ley 1709 de 2014] consagra un tratamiento más benévolo al modificar el presupuesto objetivo relacionado con: “que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos” que antes era del siguiente tenor: “que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años o menos”; pero, aunque se disminuye ostensiblemente el presupuesto subjetivo [sic], inicialmente debe tenerse en cuenta que este ciudadano fue condenado como autor de la conducta punible “tráfico, fabricación o porte de estupefacientes” y, el numeral 2º del artículo 38B exige “que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 encontrando que allí, se consagra expresamente los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes como excluidos de este beneficio, circunstancia que torna improcedente la sustitutiva solicitada».
Y por su parte, el Juzgado 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, para prohijar la postura del a quo, expuso lo siguiente: «Sin embargo se ha de precisar al sentenciado, que los requisitos establecidos en el artículo 38B del Código Penal para la concesión de la prisión domiciliaria pretendida inicialmente, son concurrentes, por tanto lo pretendido no tiene cabida en este caso, pues proyecta no una aplicación favorable de la ley sino la inaplicación de ella, al querer desconocer su tenor literal.
Por tanto el juez de instancia debía aplicar en su integridad el artículo 38B del Código Penal que fuere adicionado por la Ley 1709 de 2014, y en consecuencia de conformidad con la situación fáctica en que ocurrieron los hechos por los cuales fue condenado DANNY ALBERTO NÚÑEZ CACHAYA, efectivamente se puede advertir que se está ante la presencia del delito de tráfico de estupefacientes excluido por el art. 68A ibídem, razón por la que fue sentenciado por el tipo penal de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de conservar la cantidad de 71,4 gramos de cocaína, verbo rector que permite dilucidar su intervención en la cadena de comercialización del vegetal.
Por ende, con los anteriores argumentos, tal y como lo señaló el a quo no se evidencia el cumplimiento de los presupuestos exigidos por la ley para el reconocimiento del aludido beneficio -prisión domiciliaria-, por lo que se confirmará el auto objeto de apelación de fecha y procedencia anotadas, siendo necesario traer a colación lo referido por la Corte Suprema de Justicia en caso similar, en decisión de 24 de febrero de 2014 dentro de la radicación 34099, cuando indicó lo siguiente (…)». 5.
Conforme se viene de ver, la propuesta interpretativa formulada por el demandante, de que se le apliquen por favorabilidad de aquellos requisitos que lo benefician para lograr la concesión del sustituto, conforme se desprende de las leyes que lo han regulado y actualmente lo contemplan -599 de 2000 y 1709 de 2014-, bien por retroactividad, ora por ultractividad, incluso en la fase de la ejecución de la pena, no obedece a los postulados generales de la aplicación de la norma en el tiempo ni tampoco a la postura jurisprudencial adoptada por esta Corporación y que, indudablemente, tiene aplicabilidad frente al caso sub exámine.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia CSJ SP2998-2014, consideró: Como quedó reseñado en los antecedentes del caso, el Tribunal basó su negativa de otorgar el sustituto penal de la prisión domiciliaria al procesado IVÁN FRANCISCO DAZA RAMÍREZ, en la falta de concurrencia del requisito subjetivo señalado en el artículo 38 del Código Penal, antes de la reforma introducida en la Ley 1709 de 2014.
Los argumentos formulados por el impugnante se encaminan, por tanto, a refutar ese aspecto de la decisión de primera instancia, sin que ninguna alusión se haga, por razones obvias, a la reforma introducida en la nueva ley, que es necesario mirar en orden a establecer si la misma le representa al procesado algún beneficio, en la medida en que esta modificó sustancialmente los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria.
En efecto, los artículos 22 y 23 de la Ley 1709 de 2014, se refieren a la prisión domiciliaria, estableciendo el segundo precepto que esta procede cuando se cumplen, entre otras condiciones, los siguientes requisitos: 1. Que la sentencia se imponga por conducta cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2.
Que no se trata de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. Aunque puede pensarse que el último requisito beneficia al procesado frente al condicionamiento subjetivo señalado en el anterior artículo 38 del Código Penal, que exige mirar el desempeño personal, laboral, familiar y social, en orden a establecer sería y fundadamente que no colocará en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena, análisis que se muestra más exigente frente al simple del arraigo familiar y social del condenado, para el caso debatido la norma no resulta más favorable, toda vez que el delito por el cual se procede es de aquellos incluidos en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, a saber, un delito contra la Administración Pública.
Entonces, la nueva norma no es más favorable al procesado porque establece un condicionamiento objetivo que le impide, por cualquier medio, acceder al beneficio de la prisión domiciliaria, por tratarse de un delito excluido de su amparo. Y no puede acudirse a una combinación inapropiada de requisitos de una y otra normas, porque si bien, la Corte ha aceptado en algunas ocasiones la posibilidad de aplicar la llamada lex tertia, ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 3 sep. 2001,16837), que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego.
Al respecto, señaló la Corte: “Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador.
A esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de la respectiva disposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y concurrentes, pues la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado”.
Actuar en contrario de lo dicho, vale decir, tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad.
En efecto, cuando el legislador decidió asumir una nueva forma de regular el sustituto de la prisión domiciliaria, tuvo en mente una finalidad específica y en razón de ello determinó los elementos que deberían necesariamente conjugarse para conducir a concederlo o negarlo. En ese sentido, debe resaltarse, realizó un ejercicio de pesos y contrapesos que permitiera equilibrar los factores en juego al momento de otorgar el sustituto, para que no se entienda una excesiva largueza que dentro de la política criminal inserta en la modificación termine por sacrificar valores importantes, como podrían señalarse los de la protección de la comunidad, efectividad de la sanción y posibilidad de evitar la reiteración del daño. Al amparo de ello, entonces, si bien estimó conveniente incrementar el monto de pena que objetivamente faculta acceder al beneficio y eliminar el requisito subjetivo, a la par consideró que para equilibrar esos otros valores que podrían quedar expuestos, era menester, de un lado, recurrir a otro factor objetivo, que denominó arraigo, y del otro, excluir algunos delitos que si bien, se avienen con esa pena incrementada, representan una tal gravedad que se obliga imponer en todos sus efectos la pena de prisión intramural.
Entonces, si sólo se toma en cuenta la nueva normativa en lo que corresponde al tope de 8 años de pena y el factor de arraigo, pero se deja de lado la naturaleza grave del delito, expresamente imposibilitado del beneficio, se está generando un desbalance ostensible frente a la finalidad del instituto y el querer del legislador, al punto que no solo se le suplanta, sino que se desnaturaliza completamente la nueva figura.
Es necesario tomar en consideración, para efectos de verificar la aplicación objetiva del principio de favorabilidad, que su esencia radica en la posibilidad de hacer valer frente a una persona determinada y en un momento histórico específico, ora la norma vigente para el momento en el cual ejecutó el delito, ya la operante cuando la decisión se toma.
Ello significa, en estricto sentido, que respecto de quien es sujeto al trámite penal se elige el mejor de los momentos normativos en juego, dentro del entendido que alguno de ellos, en efecto, estuvo o está vigente a su favor. Pero, precisamente ello no es lo que puede decirse del asunto examinado, como quiera que no es posible, en rigor jurídico, advertir que en algún momento del decurso iniciado con la conducta punible y finiquitado con el fallo de segundo grado en agraz, o mejor, desde que el delito se ejecutó hasta el día de hoy, existiese alguna norma que por sí misma permitiese, o permita, acceder al sustituto de la prisión domiciliaria en el caso del procesado.
No se discute, al efecto, que el artículo 38 original del C.P., si bien facultaba en su precepto objetivo que por el delito de prevaricato por acción se accediese al sustituto de prisión domiciliaria; también, en ese contrapeso que viene de relacionarse, obligaba conjugar, en imperativo copulativo y no solo disyuntivo, el factor temporal en cita con uno subjetivo remitido a la definición del desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, indicativo de que no pondrá en peligro a la sociedad ni evadirá el cumplimiento de la pena.
Huelga anotar que en caso de incumplirse alguno de los dos factores en cita, es menester negar el sustituto. Hoy, con la expedición de la Ley 1709 de 2014, también se ha establecido un sistema de contrapesos –que incluso ha de entenderse de mayor rigor en su aplicación visto el amplio espectro que se abre con el incremento del monto de pena que permite acceder al mismo-, a cuyo amparo no basta con que se cumpla ese término ampliado de 8 años, sino que se reclama ineludible verificar la condición de arraigo y, a la par, que el delito no se encuentre inscrito dentro del listado referenciado en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, también modificado.
Así como no era posible en vigencia del modificado artículo 38 original, conceder el sustituto sin que se cubrieran ambas exigencias –la temporal y la subjetiva-, hoy tampoco puede predicarse que se halle factible hacerlo sin el estricto cumplimiento de la tríada contenida en la norma modificada y el artículo 68 A. Y, ninguna favorabilidad puede predicarse para el caso analizado porque, simplemente, en ambos espacios temporales de vigencia o aplicación, para el acusado está vedado acceder al sustituto, de conformidad con la evaluación que respecto de la normatividad original hizo el A quo, y lo que hoy se refleja del instituto modificado.
Si se dijese que, como ocurre en el caso puntual examinado, de todas formas en ambas normatividades se cumple el factor temporal –menos de cinco años contempla el tipo penal como extremo mínimo de sanción-, debería decirse, entonces, que si lo buscado es pasar por alto el factor subjetivo que obligó del Tribunal negar la atemperante del rigor intramural, necesariamente deben examinarse, para atender al principio de favorabilidad, todos los factores que hoy inciden en la concesión del sustituto, en el entendido que ese elemento subjetivo ha sido reemplazado, no sólo por la determinación de arraigo, sino por el listado que impide acceder al mismo en atención al tipo de delito.
Junto con lo anotado, debe repararse en que esa mixtura afecta gravemente el principio de igualdad, en tanto, crea un tercer grupo de personas, diferentes de quienes cometieron el hecho en vigencia de la normatividad modificada, y de aquellos que lo ejecutan con posterioridad a la nueva ley, a quienes se otorga un beneficio superior, en contra de mínimos presupuestos de legalidad.
La Corte debe señalar que si bien la prohibición de conceder el sustituto en razón a la naturaleza del delito, no se halla inserta en el artículo 38 modificado, ello resulta intrascendente para lo que se discute, pues, en estricto sentido material, el artículo 68 A de la ley 599 de 2000, directa y expresamente incide en el instituto que allí se regula, al punto de establecer un nuevo requisito u exigencia para su concesión o denegación. -Negrita y subrayas fuera de texto-. 6.
Como corolario, al verificar las autoridades judiciales demandadas que, en efecto, para el caso del accionante era aplicable el artículo 38B del Código Penal (que fue modificado por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2004) y que incorporaba una regulación más benévola del requisito objetivo relativo al monto de la pena prevista en el ordenamiento jurídico para el delito por el cual fue condenado y negar la concesión del sustituto pretendido por expresa prohibición del artículo 68A en tanto que se trataba del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en ninguna vía de hecho incurrieron y por ende no es posible estructurar alguna causal de procedibilidad de la acción de tutela contra las decisiones judiciales objeto de cuestionamiento constitucional. 7.
En consecuencia, como quiera que la decisión emitida por los demandados descansa sobre criterios de interpretación razonables y son fruto de un serio y juicioso análisis respecto de los requisitos exigidos por el legislador para la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, no resulta dable pregonar que con la negativa de otorgarlo se desconocieron los derechos fundamentales del actor.
De tal suerte que, se insiste, la inconformidad del demandante vislumbra la insistencia en una prerrogativa que fue validamente atendida por las autoridades judiciales accionadas. 8. Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen, motivo por el cual la decisión que se impone adoptar en esta sede, es la confirmación del fallo impugnado.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria