CUI No. 76111220400120240029401 Gustavo González Angulo Impugnación de tutela Rad. 138359 JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente STP9077-2024 Radicación n°. 138359 (Acta n°. 167) Bogotá D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por GUSTAVO GONZÁLEZ ANGULO, contra el fallo de tutela proferido el 30 de mayo de 2024[footnoteRef:1] por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga - Sala de Decisión Penal en Tutelas, que declaró improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, presuntamente vulnerados por el Distrito Especial de Buenaventura, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo distrito y la Comisión Nacional del Servicio Civil. [1: El expediente fue allegado al despacho del Magistrado ponente el 19 de junio de 2024.] El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga - Sala de Decisión Penal en Tutelas- vinculó a la presente acción, con el propósito de integrar adecuadamente el contradictorio, a (i) el Juzgado Segundo Administrativo de Buenaventura;

(ii) a todas las partes, intervinientes y vinculados que hicieron parte de la acción de tutela cuestionada por GONZÁLEZ ANGULO y que fue resuelta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura en providencia del 22 de agosto de 2023[footnoteRef:2]; (iii) el señor JEEFERSON CORREA SÁNCHEZ[footnoteRef:3]; (iv) a toda la lista de elegibles para ocupar el cargo de “agente de tránsito código 340 grado 06, OPEC No. 19592”, la cual fue expedida mediante resolución No. 7183 del 18 de mayo de 2023[footnoteRef:4]. [2: Vinculación que se ordenó efectuar al aludido despacho judicial.] [3: Vinculación que se ordenó efectuar la Alcaldía Distrital de Buenaventura.] [4: Vinculación que se ordenó realizar la Comisión Nacional de Servicio Civil. ] II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El Tribunal Superior de Buga resumió los hechos que dieron lugar a la presente acción constitucional de la siguiente forma: «Expuso el accionante que laboraba en el Distrito de Buenaventura, desempeñando el cargo de Agente de Tránsito código 340, grado 6, con nombramiento provisional por Decreto No. 775 del 2 de mayo de 2016.

Refirió que el Distrito Especial de Buenaventura y la CNSC, suscribieron el acuerdo 20181000008766 del 18 de diciembre de 2018, por el cual se convoca y se establecen las reglas para el concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Buenaventura, Valle del Cauca, proceso de selección No. 947 de 2018, municipios priorizados para el post conflicto (municipios de 1ª a 4ª Categoría).

Acotó que por medio de la sentencia No.060 del 18 de agosto de 2021 proferida dentro de la acción de nulidad simple de radicado 76-109- 33-33-002-2019-00235-00, declararon la nulidad del Decreto No. 669 del 25 de Junio de 2018 “por medio del cual se ajusta la planta global de Cargos de la Alcaldía Distrital de Buenaventura” y el Decreto No. 185 del 29 de Febrero de 2016 “por la cual se ajusta el Manual Especifico de Funciones, Requisitos Mínimos de Cargos y Competencias Laborales de la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Buenaventura”, motivo por el cual el Distrito de Buenaventura argumentaba imposibilidad jurídica para continuar con el trámite del proceso de selección contratado con la CNSC.

Así, el Distrito de Buenaventura por medio de oficio No. 0423-18-245 del 12 de abril de 2023, solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la suspensión y/o terminación de la convocatorio No. 947 de 2018 respecto de la Alcaldía de Buenaventura, ya que en esas actuaciones existían irregularidades que afectaban el concurso de méritos, y a su vez, a todo el personal que se encontraba laborando activamente en la administración. Por otra parte, mencionó que recibió en su correo personal el Decreto No. 0233 del 19 de septiembre de 2023, por medio del cual le notificaron su desvinculación de la Alcaldía de Buenaventura, y se daba aplicación a la lista de elegibles, nombrando en periodo de prueba al señor Jefferson Correa Sánchez.

Posteriormente indicó que se enteró, a través de un auto de sustanciación del 16 de mayo de 2024 que le fue comunicado, respecto de una acción de tutela promovida por la señora Clara Angulo, por lo que él que(sic) podía ejercer sus derechos de defensa y contracción en la misma, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura, quien le ordenó al Distrito realizar trámites administrativos que terminaron en su desvinculación, por lo que le asistía interés en hacerse parte de la misma tutelas acumuladas radicados 2024-00044; 2024-00045; 2024-00046; 2024-00047.

Así entonces, alegó que el Distrito de Buenaventura debió solicitar la vinculación de las personas nombradas en provisionalidad a los trámites de tutela que se estaban adelantando en relación al concurso de méritos, y al no hacerlo, limitó su posibilidad de ejercer su derecho de defensa, dejándolo desamparado frente a la afectación directa de la sentencia de tutela la cual es objeto de la presente acción. Indicó que en la actualidad presenta una condición de vulnerabilidad por su condición de salud, pues padece de hipertensión y diabetes mellitus y no cuenta con recursos para cubrir los gastos que generan la continuidad de tratamientos que requiere, por lo que guarda la esperanza de poder volver a trabajar.

Expuso que en un caso similar, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ordenó al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura, dejar sin efectos el fallo constitucional que emitió en el caso de Zuleima Garcia(sic) Cuero, quien desempeñaba el cargo de auxiliar de servicios generales, desvinculación que se dio con ocasión a la misma sentencia de tutela que motivó su desvinculación, tutelas cumuladas radicados 2024-00044; 2024-00045; 2024-00046; 2024-00047[.] Que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura, conocía que sus decisiones podían afectar a las personas que ejercían el cargo de Agente de Tránsito en provisionalidad, y aun así no ordenó su vinculación al trámite de tutelas acumuladas radicados 2024-00044; 2024-00045; 2024-00046; 2024-00047- la cual terminó con su desvinculación laboral.

Aunado a lo anterior, adujo que el 25 de enero de 2024 el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica CAD del Distrito de Buenaventura, expidió un concepto jurídico respecto a la aplicación de la lista de elegibles del proceso de selección 947 de 2018 correspondiente a Buenaventura, donde expresó la imposibilidad jurídica de dar cumplimiento a las mismas debido a la nulidad judicial de la planta de empleos y el manual de funciones que soportaban esos actos administrativos, esas afirmaciones son las que le permiten concluir que el acto administrativo que lo desvinculó es ilegal, pero aun así, procedieron a retirarlo en cumplimiento de la sentencia de tutela No. 033 del 22 de agosto de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura de los radicados ya mencionados.

Por lo anterior, y en acatamiento de la aludida providencia, la Comisión Nacional del Servicio Civil profirió la lista de elegible para el empleo de agente de tránsito en cumplimiento de órdenes judiciales de tutela, y en su condición de garante dentro del proceso de selección, tampoco solicitó al juzgado que ejercía funciones constitucionales, y al Distrito de Buenaventura que notificaran a las personas que estaban ejerciendo el cargo en provisionalidad para que tuvieran la oportunidad de defenderse, pues la Alcaldía de Buenaventura cuenta con toda la información personal suya, tal y como lo demuestra el correo electrónico por medio del cual le notificaron la decisión de su desvinculación. En el anterior contexto, solicitó conceder el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción y, en consecuencia, se ordene: (i) dejar sin efectos el fallo de tutela No. 033 del 22 de agosto de 2023 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura (tutelas acumuladas radicados 2024-00044; 2024-00045; 2024-00046; 2024-00047), para que se le garantice la intervención dentro del mismo;

(ii) dejar sin efectos la resolución No. 7183 del 18 de mayo de 2023 de la CNSC por la cual se conformó la lista de elegibles para proveer nueve (9) vacantes en el empleo Agente de Tránsito, código 340, grado 6 identificado con la OPEC No. 19592 y el decreto No. 0233 del 19 de septiembre de 2023 por medio del cual la Alcaldía Distrital de Buenaventura nombró en periodo de prueba al señor Jefferson Correa Sánchez en el empleo Agente de Tránsito, Código 340, Grado 6, OPEC No. 19592; y (iii) a la Alcaldía Distrital de Buenaventura que restablezca la situación laboral que presentaba al momento que le desvincularon del cargo Agente de Tránsito.» III.

DEL FALLO IMPUGNADO 2. Mediante auto de 22 de mayo de 2024, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga admitió la demanda constitucional y ordenó notificar a las autoridades convocadas y vincular a los demás sujetos con interés para que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. 3. A través de providencia de 30 de mayo de 2024, el referenciado Tribunal resolvió « DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo invocado», al considerar lo siguiente: «El asunto que ocupa la atención de la Sala es determinar si con la presente acción de tutela es viable y procedente: (i) anular el fallo de tutela No. 033 del 22 de agosto de 2023 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura para que se le garantice la intervención de GUSTAVO GONZALEZ(sic) AGULO(sic) en el proceso;

(ii) anular y dejar sin efectos los actos administrativos señalados por el accionante y, (iii) si es procedente ordenar su reintegro laboral. (…) Así, se evidencia que la acción de tutela en este escenario recae sobre una sentencia de tutela, esto es, la sentencia No. 033 del 22 de agosto del 2023, situación que, por lo general, se ha considerado como improcedente.

(…) En suma, no estaba el juez de tutela en la obligación de vincular a las personas que se encontraban en provisionalidad desempeñando los cargos ofertados en el concurso, porque el asunto presentado en el litigio no les competía por cuanto estas personas no estaban o conformarían la lista de elegibles y de acuerdo con lo manifestado por la CNSC a este trámite el quejoso no participó, no se inscribió al concurso, habiendo podido hacerlo por ser de público conocimiento el mismo, entonces fue su decisión no participar en dicho concurso por lo que ahora no puede alegar desconocimiento de sus derechos, pues bien había podido inscribirse y concursar y haberse hecho acreedor de una de las vacantes ofertadas, como así lo hicieron todas las personas que resultaron clasificadas y para las cuales se expidió la lista de elegibles, por ende en esa actuación no se avizora vulneración alguna del Juez de tutela a su derecho al debido proceso en ese asunto, porque se reitera no era de su incumbencia el problema plateando en esa tutela.

Por otra parte[,] frente al segundo problema jurídico planteado, esto es si resulta procedente la acción de tutela para anular y dejar sin efectos los actos administrativos señalados por el accionante (…) advierte la Sala que este diligenciamiento constitucional es improcedente por insatisfacción del requisito de subsidiariedad. (…) En virtud de lo anterior y de conformidad con las pruebas obrante en el plenario no se cumple con ninguno de los presupuestos antes mencionados que haga procedente este trámite constitucional.

Aunado a que lo alegado en relación sobre los efectos jurídicos de la sentencia emitida por el juzgado administrativo, se aleja de ser un asunto de relevancia constitucional, pues la controversia propuesta por el demandante circunscribe a los alcances de un fallo de nulidad respecto de los actos administrativos del concurso, discusión que es de la órbita del juez administrativo y que puede discutirse en esas instancias, pues el mismo tienen establecido un trámite administrativo especial.

En tal sentido, existe en nuestro ordenamiento jurídico, en el ámbito contencioso administrativo, instrumentos de defensa judicial eficaces, expeditos e idóneos para resolver la controversia planteada y obtener lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, instancia en la que, además, se itera, se cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes o preventivas, en un término menor.

Ahora, en cuanto a las circunstancias médicas mencionadas por el actor quien mencionó encontrarse en una situación de vulnerabilidad debido a sus diagnósticos de hipertensión y diabetes mellitus, y al no contar con recursos económicos para continuar con sus tratamientos, para lo cual allegó su historia clínica, sin embargo valoradas dichas circunstancias, se observa en primer lugar que, si bien es posible que el accionante sea acreedor de un trato diferencial, ello no implica que la presente acción constitucional se torne procedente frente al principio de subsidiariedad por esa causa.

Lo anterior si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional ha sostenido que para que esta acción de amparo sea procedente y desplace al juez ordinario o contencioso debe existir un perjuicio irremediable derivada de la amenaza, vulneración o afectación de derechos fundamentales como la vida, el mínimo vital y la salud y que acudir a la vía judicial no sea eficaz.

Por tal razón, la Sala estima que el demandante no se encuentra en una situación de vulnerabilidad, en tanto no está en peligro ni su vida y su salud pues al revisar el aplicativo adres se halla que GUSTAVO GONZALEZ(sic) ANGULO, se encuentra afiliado al sistema de salud en la Nueva EPS en el régimen subsidiado, EPS que debe garantizarle la continuidad en la prestación de su servicio de salud, medicamentos y todo lo que llegare a necesitar debido a sus patólogas, las cuales no se exponen de gravedad para que pudiera la acción de tutela reemplazar los mecanismos ordinario a través de los cuales se deban ventilar este tipo de asunto.

Además, debe también tenerse en cuenta que al ocupar un cargo en provisionalidad el cual fue ofertado para concurso de méritos y al no participar en la convocatoria de la cual se publicaron lista de elegibles antes de haberse proferido el fallo objeto de la presente acción, era sabido ya por el actor que en cualquier momento sería desvinculado con ocasión a la posesión de la persona en periodo de prueba en carrera administrativa, aunado a esto por parte de la Alcaldía Distrital se allegó informe donde con antelación a su desvinculación se le requirió al quejoso comparecer ante la oficina de talento humano con el fin de comunicarle lo concerniente al nombramiento de la persona que llegaría en propiedad a dicho puesto que ocupaba en provisionalidad y éste fue renuente al mismo, razón por la que tuvo esa dependencia que enviarle el acto administrativo a través de correo electrónico tiempo después, de donde se extrae su falta de interés desde un principio en esas actuaciones que de alguna manera afectaría su patrimonio al ser desvinculado, sin que ello implique vulneración a su derecho al mínimo vital.

(…) Por último de cara al tercer problema jurídico planteado de si es procedente ordenar el reintegro laboral GUSTAVO GONZALEZ(sic) ANGULO; se debe indicar que dicha pretensión se torna improcedente también, en la medida que para que esto pudiera haber sido posible, debió haber prosperado alguna de las anteriores pretensiones analizadas en precedencia. (…) Bajo dichas consideraciones, es claro que GONZALEZ(sic) ANGULO no es beneficiario de la estabilidad laboral reforzada, debido a la naturaleza de su vínculo con la Alcaldía Distrital de Buenaventura.

Por tanto, en principio, la separación de su cargo no deviene inconstitucional, debido a que su desvinculación se dio con ocasión de la aplicación de la lista de elegibles para su cargo, situación ante la cual sus derechos debieron ceder ante el derecho al mérito.» IV. DE LA IMPUGNACION 4. El accionante impugnó la decisión, reiteró los argumentos de la demanda constitucional y señaló que esta Corporación, en sentencia de 04 de abril de 2024, dentro del proceso de radicado No. 135631, en el cual la accionante cuestionó (i) el proceso de selección no. 947 de 2018, y (ii) la acción de tutela 033 del 22 de agosto de 2023, mediante la cual el Juzgado 2° Penal del Circuito de Buenaventura dentro del citado proceso otorgó el amparo a otros ciudadanos, y ordenó la emisión de las listas de elegibles y el posterior posicionamiento en los cargos ofertados en la convocatoria mencionada, amparó los derechos fundamentales de la actora. 5.

Por lo que solicitó se revoque la decisión de primera instancia dentro de este proceso constitucional y se concedan las pretensiones del libelo de la demanda. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. 6. Según el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 «modificado por el Decreto 333 de 2021», en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser superior funcional esta Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia el Tribunal Superior de Buga, de quien es su superior funcional. 7.

En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar su contenido, el acervo probatorio y el fallo; si a su juicio la sentencia carece de fundamento, la revocará; de lo contrario, la confirmará, como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, que regula el trámite constitucional. Problema jurídico. 8. La acción de tutela se centra en un punto específico: determinar si es viable y procedente (i) anular el fallo de tutela No. 033 del 22 de agosto de 2023 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura para que se le garantice la intervención de GUSTAVO GONZÁLEZ ANGULO en el proceso;

(ii) anular y dejar sin efectos los actos administrativos señalados por el accionante y, (iii) si es procedente ordenar su reintegro laboral. 9. Para resolver el problema jurídico, la Sala: (i) reiterará las reglas jurisprudenciales sobre la metodología de análisis de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales;

(ii) estudiará el cumplimiento de los requisitos generales en el caso concreto; y (iii) si se cumplen los anteriores presupuestos, examinará el fondo del asunto. De los Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 10. La Corte Constitucional ha precisado que la acción de tutela contra providencias judiciales es un mecanismo excepcional, de tal forma que su aplicación no puede generar afectaciones a la seguridad jurídica ni a la autonomía funcional de los jueces.

Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia CC C–590 de 2005 expresó que la tutela contra providencias judiciales es excepcionalísima y solo procede cuando se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad: unos de carácter general, que habilitan la interposición de la acción y otros de carácter específico, relacionados con la procedencia del amparo. 10.1.

En relación con los «requisitos generales» de procedencia deben acreditarse, en su orden, los siguientes: i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; iii) se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) no se trate de sentencias de tutela.

Si falta al menos uno de estos requisitos la solicitud de amparo debe declararse improcedente. (Sentencia CC C-590/05; T-780/06; T-332/12 -entre otras) 10.2. Por su parte, los «requisitos o causales específicas» hacen referencia a determinados escenarios especiales que afectan la integridad de la decisión judicial y que justifican la intervención del juez constitucional para salvaguardar los derechos fundamentales.

En este sentido, para que prospere una tutela contra una providencia judicial se requiere que se presente, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos: i) defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); ii) defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); iii) defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); iv) defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); v) error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); vi) decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la decisión); vii) desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y viii) violación directa de la Constitución (sentencia CC C-590/05). 11.

Con arreglo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela no puede utilizarse para atacar una decisión que se profirió en un proceso de la misma naturaleza. 11.1. No obstante, en sentencia CC SU-1219/01, el máximo órgano de lo constitucional estableció que, por excepción, es viable interponer una acción de tutela cuando en el trámite o procedimiento de una anterior el funcionario judicial ha incurrido en vías de hecho. 11.2.

Si el “defecto” es de fondo y se materializa en el fallo de la acción de tutela, contra esa providencia no es procedente interponer posteriormente otra acción de la misma naturaleza, toda vez que analizar la constitucionalidad de una sentencia de tutela se encuentra a cargo, únicamente, de la Corte Constitucional. 11.3. Como no es factible interponer una nueva solicitud de amparo contra la sentencia que definió una anterior, si se considera que la primera sentencia está fundada en vías de hecho, lo procedente es solicitar a la Corte Constitucional que revise dicho fallo, en los términos de los artículos 31, 32 y 33 del Decreto 2591 de 1991. 11.4.

Ahora, (i) si la Corte Constitucional no revisa la sentencia de tutela, dicho fallo hace tránsito a cosa juzgada; (ii) si por el contrario accede a revisar la sentencia, a lo resuelto por dicha Corporación debe estarse como última palabra sobre el asunto y hace tránsito a cosa juzgada. 11.5. Así, el Tribunal Constitucional, en sentencia SU-627/15, fijó la regla de improcedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela, dado que, con ello, «la resolución del conflicto se prolongaría indefinidamente en desmedro tanto de la seguridad jurídica como del goce efectivo de los derechos fundamentales”, porque una vez ha concluido el proceso de selección «opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional». 11.6.

En la aludida decisión, esa Corte unificó la jurisprudencia respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de la misma naturaleza y estableció, entre otras reglas que: «4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela.

En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. ». (negrilla fuera del texto original) Del caso concreto 12. En el caso en concreto, (i) el asunto sometido a consideración ostenta relevancia constitucional, pues se discute la presunta afectación del derecho fundamental al debido proceso;

(ii) contra la decisión censurada, si bien cabía el recurso de apelación, al no encontrarse el actor vinculado a dicho proceso, no le era posible recurrir el fallo de tutela; (iii) se trata de una irregularidad procesal, pues el accionante aduce que se violaron sus garantías fundamentales al no ser debidamente vinculado al trámite constitucional atacado; y (iv) el accionante identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados. 13.

Sin embargo, la presente acción no cumple con el requisito de inmediatez que habilita el análisis sobre la presencia de un yerro específico, además de dirigirse contra una sentencia de la misma naturaleza, por lo que, desde ya anticipa esta Sala que confirmará la sentencia impugnada por improcedencia del amparo invocado, como pasa a explicarse. 14.

La Corte Constitucional ha señalado que como presupuesto de procedencia, la inmediatez demanda que la tutela se presente en un “plazo razonable”, el cual inicia desde el momento de la supuesta vulneración o amenaza. De esta forma, «se garantiza que el amparo sea un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (artículo 86 de la Constitución)».

En el anterior sentido, quien concurra a la acción de tutela «debe hacerlo dentro de un término justo y moderado», dado que es un instrumento constitucional de protección inmediata. (Sentencias CC T-020 de 2021, T-143 y T-061 de 2019) 15. La jurisprudencia constitucional ha sido pacifica en instituir que no puede presentarse la acción de tutela en cualquier momento, de lo contrario se afectaría la seguridad jurídica y alteraría su atributo como mecanismo de protección inminente.

Aunque no existe regla precisa sobre el término de inmediatez, el juez de tutela está obligado a analizar las circunstancias particulares del caso y determinar el plazo razonable (Sentencia CC T-246 de 2015, reiterada por la Sentencia T-112 de 2018). En este sentido, la Corte Constitucional estableció algunos criterios para este fin: «(i) la diligencia del interesado en la defensa de sus derechos;

(ii) la eventual afectación de derechos de terceros; (iii) la estabilidad jurídica; (iv) la complejidad del conflicto; (v) el equilibrio de las cargas procesales y (vi) la existencia de circunstancias de vulnerabilidad o debilidad manifiesta» (Sentencia CC SU217 de 2017, reiterada por la sentencia T-234 de 2020). 16. Así mismo, ha reiterado la jurisprudencia constitucional que, para el ejercicio de la acción es fundamental el requisito de plazo razonable, esto es así, pues sirve para establecer el carácter apremiante de la situación amenazadora del derecho.

Un retraso “excesivo” e infundado permite llegar a la conclusión de que ni si quiera el titular de los derechos “vulnerados” reconoce la circunstancia de urgencia de su situación, desvirtuando la urgencia de intervención del juez constitucional. 17. Ahora, advierte la Sala que el requisito de inmediatez no se encuentra acreditado, pues han transcurrido más de seis meses, plazo señalado por la Corte Constitucional y acogido por esta Corporación, como razonable, pues recuérdese que la decisión constitucional atacada fue proferida el 22 de agosto de 2023, por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Buenaventura y solo se acudió a la acción constitucional el 21 de mayo de la presente anualidad, 9 meses desde el momento de la supuesta vulneración o amenaza.

Situación que no permite, en aras de la seguridad jurídica, realizar ningún estudio de fondo sobre la decisión censurada, máxime cuando la Corte Constitucional mediante auto T9866142 del 30 de enero de 2024, decidió no seleccionar la acción de tutela controvertida; por lo que dicha decisión, para el momento de la interposición de la presente acción constitucional, ya había hecho tránsito a cosa juzgada, sin ser susceptible de modificación por ningún juez de tutela. 18.

Misma situación respecto del Decreto No. 0233 del 19 de septiembre de 2023, por medio del cual fue desvinculado de la administración distrital, superando el término prudente señalado para acudir a este mecanismo de protección en procura del amparo de un presunto daño irremediable; en relación con este, el actor dejo pasar más de 8 meses, razón suficiente para concluir que no se hace necesaria la intervención del juez constitucional. 19.

Ahora, resulta claro para la Sala que el actor en ningún momento argumentó la existencia de fraude o si se está ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta. 20. En gracia de discusión, aún si la presente acción constitucional cumpliera con los requisitos generales de procedibilidad, aclara la Sala que no se desconoce la importancia de integración del contradictorio de aquellos ciudadanos que puedan verse afectados por una decisión de tutela, a pesar de ello, la vinculación del accionante a dicho trámite constitucional, no incidiría materialmente de forma alguna en el proceso o en su decisión. Esto es así, pues no tendría la entidad suficiente para frenar los efectos de la provisión de los cargos en el marco del concurso de méritos, concurso de público conocimiento y en el cual el actor decidió no participar. 21.

Aunado a esto, la jurisprudencia constitucional estableció la regla que dicta que «la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad [provisionalidad], cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos» (sentencia CC SU446-2011). Es decir, que al anular y dar la orden de reiniciar la acción constitucional, por segunda vez[footnoteRef:5] para vincular al accionante, es posible que sus pretensiones no prosperen, lo que supone además de un desgaste innecesario del sistema de administración de justicia, abrir la puerta a otras personas para que interpongan acciones constitucionales en iguales términos en cualquier momento, generando una afectación a la seguridad jurídica. [5: Mediante sentencia STP4300-2024, dentro del radicado 135631, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 resolvió en un asunto similar a este, revocar parcialmente la sentencia de tutela 033 del 22 de agosto de 2023 y dejar sin efecto dicho fallo únicamente respecto a la accionante, ordenando al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Buenaventura que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, bajo un nuevo radicado retome la actuación adelantada por Nancy Angélica Díaz -vinculados Bayron Rodallega Zamora y Arley Rodríguez Garcés- contra la Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC, la Alcaldía Distrital de Buenaventura y el Fondo Rotatorio de Tránsito y Transporte de Buenaventura y resuelva si hay lugar a proveer el cargo de auxiliar de servicios generales código 470, grado 01, que ocupa Zuleima García Cuero, en los términos solicitados por los accionantes en ese diligenciamiento.] 22.

De otra parte, el actor puede presentar su inconformidad en relación con el proceso de provisión del cargo que ostentaba en provisionalidad, acudiendo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ventilar sus reproches. 29. Así las cosas, porque se desatendió el principio de inmediatez que rige este mecanismo excepcional de amparo, se confirmará el fallo impugnado.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal – en Sala de Decisión de Acciones de Tutela N° 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO 2