CUI: 11001020400020210126400 Tutela de 1ª Instancia n.º 117681 César Julián Orozco Sánchez Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente CUI: 11001020400020210126400 Radicación n.° 117681 STP9062-2021 (Aprobado Acta n.° 167) Bogotá, D.C., primero (01) de julio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela promovida por César Julián Orozco Sánchez, quien acude a través de apoderado judicial, contra el Juzgado 2º Promiscuo del Circuito de Puerto Asís y la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa, por la presunta vulneración del derecho al debido proceso y a la defensa.
Al presente trámite fueron enteradas las partes e intervinientes dentro del proceso penal adelantado en adversidad del accionante [radicación n.° 86568318900220160024801].
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. De acuerdo con la información obrante en el expediente se extrae que, en contra de César Julián Orozco Sánchez se adelanta un proceso penal por la presunta comisión del delito de desaparición forzada agravada. 1.2. El 19 de agosto de 2015 la Fiscalía 100 Especializada de la Dirección Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario profirió resolución de acusación en contra del accionante, la cual fue ratificada el 14 de marzo de 2016 por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá. 1.3.
Las diligencias correspondieron por reparto al Juzgado 2º Promiscuo del Circuito de Puerto Asís, el que en auto del 28 de junio de esa anualidad avocó conocimiento y ordenó correr el traslado de 15 días previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el cual trascurrió desde el 28 de junio hasta el 19 de julio de 2016. El 22 de julio de esa anualidad, llegó a ese despacho memorial suscrito por el defensor del procesado en que solicitó la práctica de unas pruebas. 1.4.
En la audiencia preparatoria celebrada el 28 de septiembre de 2020, el Juzgado resolvió rechazar de plano por extemporánea la referida petición probatoria. Contra esa determinación el apoderado del acusado presentó recurso de apelación y el 26 de noviembre de ese año, la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa la confirmó. 1.5. Inconforme con lo anterior, César Julián Orozco Sánchez, por conducto de abogado, presentó acción de tutela contra las autoridades judiciales accionadas por la vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa.
Aseguró que el profesional del derecho que lo representa, el 19 de julio de 2020 realizó la presentación personal del documento con la solicitud probatoria y ese mismo día, dado a que vive en la ciudad de Cali, procedió a enviar el memorial a través de la empresa de mensajería Servientrega, razón por la que considera que el renombrado requerimiento fue enviado en forma oportuna al Juzgado de conocimiento, conforme con lo señalado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.
Aseguró que no fue posible enviar el documento vía fax y que no lo remitió vía e-mail por las dificultades por “fallas en las comunicaciones y mala señal de internet” en el Departamento del Putumayo. Solicitó dejar sin efecto la providencia adoptada por el Tribunal demandado. 2. Las respuestas 2.1. El defensor suplente del accionante dentro del proceso penal, solicitó amparar los derechos de este, en virtud a que, en su criterio, las solicitudes probatorias fueron presentadas en término. 2.2.
El Ponente de la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa solicitó declarar improcedente el amparo propuesto por el accionante, al advertir que la decisión objeto de reproche consultó los cánones legales y constitucionales aplicables al caso concreto, por lo que no existió conculcación de sus derechos fundamentales. 2.3. La Secretaria del Juzgado 2º Promiscuo del Circuito de Puerto Asís relató las principales actuaciones adelantas por su despacho e indicó que el titular del despacho rechazó la solicitud probatoria presentada por el abogado del actor, en virtud a que la misma llegó fuera del término previsto para ello. 2.4.
El Procurador 99 Judicial Penal II de Mocoa aseguró que el amparo es improcedente si en cuenta se tiene que se trata de un proceso en curso al interior del cual las partes tienen la oportunidad de exigir el respeto de sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa del interesado, dentro del proceso penal que se adelanta en su contra por la presunta comisión del delito de desaparición forzada agravada.
Para tal fin, se verificarán las causales de procedibilidad. 2. En repetidas ocasiones la jurisprudencia ha reiterado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísimo. Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política.
Para que lo anterior tenga lugar se deben cumplir una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros específicos, que apuntan a la procedencia misma del amparo[footnoteRef:1]. De manera que quien acude a él tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. [1: Fallo.C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006.] Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela.
Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 3. En el presente evento César Julián Orozco Sánchez trae a esta sede excepcional, la inconformidad que tiene con las decisiones adoptadas el 28 de septiembre y 26 de noviembre de 2020, mediante la cual el Juzgado 2º Promiscuo del Circuito de Puerto Asís y la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa, resolvieron rechazar por extemporánea la solicitud probatoria presentada por su defensor; actuación que presenta como vulneración de sus garantías fundamentales, pero su pretensión es expuesta más como un recurso ordinario, que como una real afectación habilitante de la intervención del juez constitucional[footnoteRef:2]. [2: Para la doctrina, un recurso ordinario se pretende camuflar como demanda de tutela cuando: “La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.
Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos.” En ese sentido, MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475.] Lo anterior, porque pretende que el juez de tutela revoque esa determinación, convirtiendo con su actuar, el mecanismo de amparo en una tercera instancia donde se haga eco de sus pretensiones, pero ello es improcedente, pues tutela no es una fase adicional en la que se intente revivir etapas procesales ya fenecidas y que se sustentan en decisiones amparadas bajo las presunciones de acierto, legalidad y constitucionalidad.
Ahora bien, revisada las decisiones cuestionadas, se observa que las autoridades demandadas analizaron en debida forma el caso concreto, las disposiciones legales previstas referentes al traslado señalado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, concluyendo que el abogado del accionante presentó la solicitud probatoria en forma extemporánea.
Al respecto, el Tribunal demandado indicó: […] el 28 de junio de 2016 a las 8:00 a.m., el secretario del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Puerto de Asís, fijó el traslado a los sujetos procesales señalando lo siguiente: “Conforme lo establece en el Art. 400 del CPP/ley 600, por el termino de quince (15) días hábiles, los cuadernos constantes del presente asunto permanecerán en la Secretaria del juzgado, a disposición común de los sujetos procesales para efectos de que las partes preparen la audiencia preparatoria y pública, soliciten las pruebas e invoquen nulidades que no hubieran resuelto en la etapa instructiva.
El término vence el día diecinueve (19) de julio de dos mil dieciséis (2016), a las seis de la tarde (6:00 pm)” (Fls. 1 PDF #15 Cdno. Ppal.). A continuación, el secretario deja constancia de que se libraron las siguientes comunicaciones: oficio 0649 dirigido a la Fiscalía 100 DH y DIH de Cali, enviado por email y correo certificado 4-72, oficio 0650 dirigido al abogado José David Hoyos Avilés, enviado por e-mail y correo certificado 4-72, oficio 0651 dirigido al Ministerio Público sin ninguna apreciación (Fls. 2 PDF #15 Cdno. Ppal.). 3.2.3.
En atención a lo anterior, el defensor de confianza del señor Cesar Julián Orozco Sánchez, elevó las siguientes peticiones probatorias: practiquen los testimonios de Jorge Iván Betancourt, Carlos Mario Ospina Bedoya y Hiller de Jesús Paniagua Vargas. Lo anterior, por cuanto los deponentes pueden dar cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre los hechos, especialmente indicar con precisión que miembro de las AUC utilizaba el alias de “araña”.
Igualmente, solicitó que se oficie al Comandante de las Fuerzas Militares de Colombia y al Director General de la Policía Nacional, para que remitan copia de las ordenes de batalla o documentos de inteligencia que especifiquen quienes eran los comandantes de las AUC en el Departamento del Putumayo para los años 2000, 2001 y 2002. El documento contiene presentación personal del abogado José David Hoyos ante la Notaria Octava del Circulo de Cali de fecha 19 de julio de 2016 y tiene fecha de recibido del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Puerto Asís del 22 de julio de 2016 a las 4:30 p.m. (Fls. 1 al 3 PDF #16 Cdno. Ppal.) 3.2.4.
Que a esta instancia el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Puerto Asís allegó las declaraciones que obran en la etapa indagatoria del presente proceso entre las cuales se encuentran las rendidas por Oscar Emilio Rivas Torres, Carlos Mario Ospina Bedoya, Jorge Iván Betancourt, Jorge Emilio Meza Rojas (Fls. 1 al 28 PDF 7 Cdno. Tribunal) y la constancia emitida por la Asistente del Fiscal II en relación al señor Hiller de Jesús Paniagua Vargas y su renuencia a rendir declaración hasta tanto no allegue su versión libre ante las Fiscalías de Justicia y Paz (Fls. 1 PDF 8 Cdno. Tribunal) 3.2.5.
Visto lo anterior, la Sala advierte que acertó la Juez de primera instancia al rechazar de plano la solicitud probatoria de la defensa, ello por cuanto si bien el derecho de defensa y contradicción le permite al recurrente utilizar cada día del término que otorgue la norma, lo cierto es que en este caso brillan por su ausencia las justificaciones para que el documento que contiene su solicitud probatoria no haya llegado el 19 de julio de 2016.
De ese modo, aunque el abogado esgrima dificultades en el transporte aéreo y terrestre, la remisión del documento no requería su desplazamiento y dicho sea de paso, si el togado tiene su domicilio en otro lugar, el haber tomado parte de la defensa del señor Cesar Julián Orozco Sánchez en el presente asunto, requería de su diligencia y previsión ante este tipo de circunstancias.
Tampoco resultan de recibo las afirmaciones de la defensa en cuanto a que no fue posible realizar el envío por correo electrónico o fax, pues entonces esta Corporación no se explica como en la constancia secretarial, el Juzgado consignó que la remisión de la respectiva comunicación se realizó por este medio, en todo caso, si el día 19 de julio de 2016 se presentó algún tipo de inconveniente con la comunicación electrónica o por fax, dicha circunstancia no se demostró en lo absoluto.
De otra parte, la presentación personal del documento que realizó el abogado defensor ante la Notaria Octava del Circulo de Cali, no puede tenerse en cuenta pues ello no demuestra que la solicitud probatoria haya sido enviada ese día, máxime cuando ni siquiera se acredita documentalmente la atestación del recibido de la empresa de correo, además la fecha que debe considerarse no es la de creación del escrito, ni tampoco la de presentación personal ante oficina notarial, sino aquella en la cual se alleguen las diligencias al Juzgado de conocimiento, pues así lo especifica la norma y no le es dado al interprete suponer o dar un significado distinto a lo estipulado por el legislador, habiendo podido hacer uso de los medios tecnológicos que permitían allegar documentación de forma instantánea.
En este orden de ideas, aceptar las inconformidades del apelante supondría vulnerar el derecho a la igualdad de armas que tienen las partes dentro del proceso penal al prolongar el término que tiene la defensa no sólo para solicitar pruebas sino también alegar nulidades, además no puede desecharse que en la réplica al recurso, la Fiscalía válidamente señala que la razón para correr traslado lo constituye el principio de publicidad, pues al tener a su disposición el expediente por el termino de 15 días, las partes pueden tener acceso a las solicitudes y pronunciarse respecto a ellas, así mismo preparar su proceder en la audiencia preparatoria, pues de otro modo, decretar la práctica de pruebas cuya solicitud se realizó de manera extemporánea podría resultar en un sorprendimiento a la contra parte, amén que agrega la Sala, implica un desquiciamiento del proceso.
Tampoco se vislumbra por ahora, la imperiosa necesidad de decretar de oficio la práctica de los testimonios de Jorge Iván Betancourt y Carlos Mario Ospina Bedoya, como quiera que sus declaraciones, se encuentran allegadas en la investigación y conforme el principio de permanencia de la prueba que opera en la Ley 600 de 2000, “las pruebas recaudadas por el instructor que sirvieron de base para formular la acusación, mantienen su condición de prueba en el juicio, de no ser excluidas por vicios que afecten su licitud o legalidad.” (CSJ SP, 18 de abril de 2017, AP2399-2017, Rad.
N° 48965), por tanto no se advierte que con tal decisión se perjudique de alguna forma a la defensa. Y aunque la declaración del señor Hiller de Jesús Paniagua Vargas no fue recaudada, como equivocadamente lo indicó la juzgadora de primer grado, toda vez que según la constancia suscrita por la Asistente de Fiscal II no quiso rendirla hasta haber comparecido ante las Fiscalías de Justicia y Paz, es lo cierto que para este momento tampoco se advierte la insoslayable necesidad de su práctica conforme la facultad oficiosa otorgada por el artículo 401 de C.P., al existir suficientes declaraciones dirigidas a esclarecer los hechos investigados.
Debe señalarse en este punto, que si bien el artículo 401 de la ley 600 de 2000 faculta al juzgador para decretar pruebas de oficio, el propósito de tal poder no es suplir la incuria de la parte que haya dejado vencer la oportunidad para efectuar la respectiva solicitud probatoria, sino verificar alguna situación que a pesar de las pruebas existentes, en criterio del juzgador, pueda mostrarse oscura o contradictoria, para procurar el esclarecimiento de los hechos. […] En conclusión, no se advierte ninguna restricción ilegitima al derecho de defensa y contradicción que le asiste al señor Cesar Julián Orozco Sánchez, pues en el respectivo traslado se especificó claramente que el termino para alegar nulidades o solicitar pruebas fenecía el 19 de julio de 2016, por lo que sin que obre justificación de por medio, la solicitud probatoria deberá rechazarse de plano al haberse allegado el 22 de julio de 2016.
En esas condiciones se impone confirmar en su integridad la providencia impugnada. Así las cosas, la petición de la defensa del procesado César Julián Orozco Sánchez fue debidamente atendida, y si bien no se accedió sus postulaciones, también lo es que los despachos accionados explicaron en forma clara y razonable los motivos que los llevaron a rechazar por extemporánea la solicitud probatoria.
Se aprecia que las autoridades accionadas, al momento de resolver el caso concreto, realizaron una interpretación razonable y ponderada de las normas jurídicas vigentes, sin que se observe imperiosa la intervención del juez de tutela. 3.1. Aunado a lo anterior, tampoco se puede pasar por alto que se trata de un proceso penal que se encuentra en curso [etapa de juzgamiento], razón suficiente para indicar que mientras la causa esté en trámite cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque, de lo contrario, todas las decisiones provisionales que se tomen en el transcurso de la actuación penal estarían siempre forzadas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.
En efecto, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela: […] Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 « Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política », dispuso: […] La acción de tutela no procederá […] Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. En virtud de las disposiciones indicadas, se ha sostenido en repetidas ocasiones[footnoteRef:3] que la acción se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. [3: Ver Corte Constitucional.
Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] De otra parte, tampoco es posible conceder la tutela como mecanismo transitorio, toda vez que, de las diligencias obrantes en el expediente, no se evidencia un perjuicio irremediable[footnoteRef:4] que permita la intervención urgente del juez constitucional. [4: De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, en sentencia CC T-375-2018, se para determinar si se está en presencia de un perjuicio irremediable, es necesario verificar: […] (i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto del daño-;
(ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales en riesgo.] Por las anteriores consideraciones, el amparo será negado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por César Julián Orozco Sánchez, por conducto de abogado. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gerson Chaverra Castro Diego Eugenio Corredor Beltrán Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14