CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 92251 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP9046-2017 Radicación No. 92251 Acta No. 200 Bogotá D. C., junio veintidós (22) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: La Sala se pronunciara respecto de la impugnación interpuesta por el Subteniente IVÁN VELASCO CUMPLIDO, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Córdoba, contra la sentencia dictada el 03 de mayo del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, a través de la cual amparó el derecho fundamental a la salud, a favor de la señora ADELA ALBINA ACOSTA BEGAMBRE, presuntamente vulnerado por la entidad recurrente y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. La señora ADELA ALBINA ACOSTA BEGAMBRE, quien cuenta con 69 años de edad, ser beneficiaria del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, y sin desconocer que viene recibiendo la respectiva atención médica frente a las patologías que presenta, indicó que: “…me sentí mal y fui a la uroclinica particular ya que venía sintiendo ardor y dolor al orinar, el médico me manifestó que hiciera todo lo posible porque me autorizaran el procedimiento litiasis fragmentada endoscopia con láser holmium ya que el catéter que tengo tiene más de dos meses en mi cuerpo y a la fecha de hoy vendrían tres y por mis antecedentes de sepsis urinaria es riesgoso que permanezca mucho más tiempo en mi cuerpo.
La entidad de salud Dirección de Sanidad Policía Nacional pidió todos los documentos requeridos para el caso, los cuales fueron enviados a dicha entidad, luego me manifestaron que este procedimiento tenía que ir a Comité para su estudio, donde ya han pasado dos meses y medio y no me han dado la autorización necesaria para que me realicen este procedimiento de vital importancia para mi salud y he ido varias a solicitar información sobre la autorización y lo que he encontrado es que no han dado ninguna respuesta a la solicitud de autorización de parte del Comité que atiende mi caso.
Mi salud se ha visto deteriorada produciendo incomodidad con este catéter dentro, con el riesgo de posible infección ya que tengo más de dos meses y medio con el catéter puesto y esta entidad no emite ninguna respuesta para solucionar mi caso, no es posible que mi salud dependa de un acto administrativo que lleva mucho tiempo para su autorización del procedimiento que mejoraría mi salud en forma satisfactoria”.
Con base en lo expuesto la señora ADELA ALBINA ACOSTA BEGAMBRE, acudió al juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 19991, le protegiera los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social, pretendiendo en últimas se ordenara a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Córdoba la autorización para que se llevara a cabo el “procedimiento litiaisis fragmentada endoscopia con láser”.
Al escrito de tutela, adjuntó copia de su historia clínica y de la orden impartida por el médico tratante que soporta su pretensión. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería admitió la demanda y dispuso notificar lo pertinente a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y al Área de Sanidad de esa institución policial con sede en Córdoba. 2.
El Brigadier General ÓSCAR ATEHORTUA DUQUE, Directo de Sanidad de la Policía Nacional señaló que con fundamento en las previsiones establecidas en el Ley 352 de 1997, los Decretos 1795 de 2000 y 4222 de 2006, los Acuerdos del Consejo Superior de la Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y las Resoluciones Nos. 03523 de 2009 y 213 de 2014, el asunto puesto a consideración del juez de tutela era de competencia del Área de Sanidad Córdoba, a donde corrió traslado de la petición de amparo. 3.
El Subteniente IVÁN VELASCO CUMPLIDO, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Córdoba, indicó que como quiera que el procedimiento NO POS denominado Litiasis Fragmentada Endoscópica con Láser Holmium, solicitada por la accionante, no se encuentra contemplada en el Acuerdo 002 de 2001 “ por el cual se establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial ”, estos requieren de su previa autorización a través del Comité Técnico Científico -CTC- de la Dirección de Sanidad, procedimiento que en estos momentos se encuentra en Junta de Pares en el Hospital Central de la Policía Nacional, HOCEM, lo cual hace parte del proceso de autorización de procedimientos y medicamentos que están excluidos del POS.
Agregó que una vez la Junta de Pares del CTC sesione procederá a informarle a la accionante de la aprobación o no del procedimiento solicitado. Puso de presente que la demandante había sido en atendida en múltiples ocasiones frente a las patologías que presenta, situación que indica que no se le había vulnerado ningún derecho fundamental, en razón a que el servicio prestado ha sido puntual y con observancia de la legislación vigente.
Además, se le han entregado un sin número de autorizaciones: “encontrando que no ha existido solicitud alguna para medicina especializada diferentes a las descritas en la historia clínica, las cuales fueron autorizada en forma oportuna. El Área de Sanidad de la Policía Nacional ha entregado los medicamentos y órdenes formuladas por los médicos generales y especialistas adscritos tanto a la Red propia como contratada, por lo cual vislumbra que no ha existido amenaza a los derechos invocados por la accionante”.
Precisó que en el caso de la señora ADELA ALBINA ACOSTA BEGRAMBRE es necesario del aval de la Junta de Pares del Comité Técnico Científico, profesionales de la salud con una experiencia enorme en ese campo, el cual “ resolverá de plano a más tardar el miércoles 26/04/2017, para que allí a su vez eventualmente lo aprueben (si es viable) y se pueda realizar”.
Con base en lo expuesto solicitó se declarara improcedente la acción de tutela, o en su defecto, se le permitiera el recobro al Fosyga de los medicamentos y procedimientos médicos que se requieran para dar cumplimiento al fallo de tutela. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Córdoba, en fallo dictado el 03 de mayo de 2017, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, decidió proteger el derecho fundamental a la salud a favor de la ciudadana ADELA ALBINA ACOSTA BEGAMBRE.
Lo anterior porque, si bien pudo establecer que no existía una negativa de parte de la accionada en brindar los servicios de salud, lo cierto era que dada las condiciones de salud, así como su avanzada edad, consideró que no podía tenerse a la accionante en una espera incierta e indeterminada, máxime cuando habían transcurrido más de 04 meses desde que el médico tratante le ordenó el procedimiento a que se hizo referencia en la petición de amparo y para la fecha referenciada no existía pronunciamiento alguno de parte del Comité Técnico Científico.
En consecuencia, ordenó al Área de Sanidad de la Policía Nacional – Córdoba, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, si aún no lo hubiere hecho, procediera a brindarle a la señora ADELA ALBINA ACOSTA BEGAMBRE, sin dilación alguna el procedimiento de litiasis fragmentada endoscópica con láser holmium ordenada por su médico tratante desde el mes de enero de 2017.
IMPUGNACIÓN: El Subteniente IVÁN VELASCO CUMPLIDO, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Córdoba, con argumentos similares a los expuestos al momento de dar respuesta a la demanda de tutela presentada por la ciudadana ADELA ALBINA ACOSTA BEGAMBRE, recurrió el fallo del Tribunal y solicitó su revocatoria para que en su lugar, se negara el amparo solicitado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, de la cual es su superior funcional. 2.
El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo (C.C. T-829/2005), motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 3.
Así mismo, el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles. 4.
Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.
Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” (C.C. T-053/2009).
En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” (C.C. T-650/2009). 5.
Para que la solicitud de amparo prospere contra una E.P.S. -incluidas las que hacen parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares-, el servicio de salud o tratamiento que solicita debe ser ordenado por el especialista que viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario, principalmente si se tiene en cuenta que la entidad obligada a prestar el servicio no es la llamada a calificar el acierto o eficacia del procedimiento del galeno. En este sentido la doctrina constitucional ha señalado que es deber proporcionar el suministro de un tratamiento, medicamento o elemento requerido cuando sean necesarios para la preservación de la salud del ciudadano, con mayor razón si se ha establecido que la orden proviene del médico tratante adscrito a la entidad prestadora de los servicios de salud.
Además, se debe demostrar que en realidad existió la negativa de la Empresa Promotora de Salud a suministrar lo pretendido por la accionante para así alegar la vulneración de un derecho fundamental porque el Juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones. 6. En el presente asunto la Sala confirmará la sentencia impugnada si se tiene en cuenta que con base en la información que reposa en la presente actuación, acreditado está que el especialista que conoce de la patología que presenta la señora ADELA ALBINA ACOSTA BEGAMBRE -sepsis urinaria-, en aras de brindarle una mejor calidad de vida, el 23 de enero de 2017 ordenó el procedimiento de: “litiasis fragmentada endoscópica con láser holmium” (fl. 37 c. Tribunal) sin que la entidad demandada lo haya autorizado, a pesar de haberse diligenciado el formato para la solicitud y justificación de medicamentos y/o procedimiento NO POS, actuación que sin lugar a dudas afecta los derechos fundamentales del demandante. 7.
Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que demostrado está que se está frente a una persona con 69 años de edad a la que le fue diagnosticado una sepsis urinaria, la cual a menudo es potencialmente mortal sino se trata a tiempo, requiriendo para su mejoría el referido procedimiento, el cual no puede ser desconocido con la excusa que previamente se debe contar con el concepto del Comité Técnico Científico, tal como lo puso de presente la entidad accionada al concurrir al presente trámite constitucional, pues siempre prevalecerá el del médico tratante.
Posición esta última nada novedosa, si tiene en cuenta que frente al tema referenciado la Corte Constitucional puntualizó que: “…cuando un médico tratante de una EPS formula a uno de sus pacientes un medicamento no previsto en el POS, de conformidad con el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones, la EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité técnico-científico.
Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composición -puesto que no todos sus miembros son médicos- y relación de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS.
De lo anterior se infiere que los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional” (C.C. T-1063/2005). 8. En este orden de ideas, resulta procedente que a través de la acción de tutela se proteja el derecho fundamental a la salud a favor de la señora ADELA ALBINA ACOSTA BEGAMBRE, porque es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas a los ciudadanos, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos. 9.
En los anteriores términos, resulta necesario que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Córdoba, sin mayores requerimientos, autorice el procedimiento de: “litiasis fragmentada endoscópica con láser holmium” prescritos por el especialista que atiende la patología que presenta la señora ADELA ALBINA ACOSTA BEGAMBRE, con el fin de brindarle una mejor calidad de vida. 10.
En cuanto a la solicitud de la entidad recurrente para que se le autorice el recobro al Fosyga el costo correspondiente a los procedimientos excluidos del POS, se le hace saber que si bien, el artículo 14, literal j) de la ley 1122 de 2007 establecía que en aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos.
Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el FOSYGA. También lo es que, la disposición referenciada fue derogada expresamente por el art. 145 de la Ley 138 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
Así, entonces, no existiendo ninguna premisa normativa que obligue al Juez de tutela autorizar expresamente a las EPS para realizar recobros por la asunción de pagos derivados del suministro de medicamentos, servicios o implementos excluidos del POS, mal haría en entrar a definir un asunto administrativo de contenido económico que no tenía por qué ser abordado en el marco del presente trámite constitucional.
Así las cosas, y sin mayores disquisiciones, no queda más remedio que confirmar el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia proferida el 03 de mayo de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 16