Radicación n.° 90784. Rosmeri Ditta Molina y Audrey Miranda Sierra. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente STP9044-2017 Radicación n.° 90784 Acta 200 Bogotá D. C., junio veintidós (22) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve la impugnación formulada por el doctor Joaquín González Iturriago, Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Magdalena en contra del fallo proferido el 21 de abril de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, que amparó los derechos fundamentales «a una educación con enfoque diferencial de los niños y a la consulta previa de las comunidades afro descendientes negras “Afrozoneros” y Concomori”», dentro del trámite de tutela promovido por los ciudadanos ROSMERI DITTA MOLINA y AUDREY MIRANDA SIERRA, en su condición de representantes legales de los Consejos Comunitarios de las referidas organizaciones étnicas.
En el presente trámite fueron demandados el Ministerio del Interior y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y vinculados como terceros con interés en la actuación la Regional Magdalena del ICBF, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y la Fundación “FUNPAZ”.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
1. ROSMERI DITTA MOLINA[footnoteRef:1] y AUDREY MIRANDA SIERRA[footnoteRef:2], actuando como representantes legales de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y Afrocolombianas CONCOMORI y AFROZONEROS[footnoteRef:3], con sede en los corregimientos de «Orihueca» y «La Gran Vía» del municipio de Zona Bananera (Magdalena), respectivamente, formularon acción de tutela contra el Ministerio del Interior y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por considerar que tales entidades quebrantaron sus derechos fundamentales a la autonomía, igualdad, participación, consulta previa y concertación, a «una educación inicial a la primera infancia con enfoque diferencial afro», y desconocieron el principio de legalidad. [1: Ver folio 33 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] [2: Ver folio 32.
Ibídem.] [3: Ver folios 28 a 31. Ibídem.] 2. Señalan los accionantes que el Ministerio del Interior emitió Concepto con radicación E-2016-391041-0101 del 12 de agosto de 2016, dirigido al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por medio del cual señaló que: «No encuentran la necesidad de surtir un proceso de consulta previa para los programas de primera infancia que desarrolla el ICBF pues la consulta podría requerir tiempos mayores no correspondientes al carácter urgente que asiste al atender situaciones determinadas que se subsanan con los programas de primera infancia»; sin embargo –a su juicio– dicha directriz falta a la verdad, pues aseguran que, en fechas 4 y 20 de octubre de 2016, el ICBF realizó procesos de consulta previa, en su orden, con las comunidades afrocolombianas asentadas en los municipios de Fundación y Aracataca en el departamento del Magdalena, «para la escogencia de operador para los programas de primera infancia del ICBF (Desarrollo infantil en medio familiar)». 3.
Afirmaron que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar viene desarrollando con las comunidades negras y afrodescendientes el «Programa de atención a primera infancia en la modalidad de Desarrollo Infantil en Medio Familiar», sin llevar a cabo la debida consulta y concertación con los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, como lo ordena el Convenio 169 de la OIT y las Leyes 70 de 1993 y 1804 de 2016.
Al respecto, explicaron que en sus territorios, el operador del referido programa gubernamental era la Fundación FUNDEPALMA, que estaba atendiendo a más de 250 niños; sin embargo, «en el mes de diciembre de 2016» el ICBF celebró nueva contratación con la Fundación FUNPAZ para que fuera el nuevo operador del «Programa para la atención a primera infancia en la modalidad de Desarrollo Infantil en Medio Familiar para la vigencia fiscal del año 2017», sin realizar ningún proceso de consulta y concertación con los Consejos Comunitarios CONCOMORI y AFROZONEROS. 4.
Se quejaron los actores que la Dirección Nacional del ICBF y sus entidades Regionales, se amparan en el citado Concepto n.° E-2016-391041-0101 del 12 de agosto de 2016, «para desconocer su obligación de realizar la consulta previa y concertación con nuestros Consejos Comunitarios y Organizaciones Afro para escoger un operador en el programa de primera infancia modalidad desarrollo infantil en medio familiar», circunstancia que, en su sentir, trae como consecuencias negativas: (i) que los Consejos Comunitarios pierdan autonomía y autogobierno para escoger el operador o entidad administradora del servicio que atenderá a los niños afrocolombianos de primera infancia;
(ii) que el ICBF escoja unilateralmente el operador del servicio, desconociendo «la cultura afro, nuestros valores, nuestras tradiciones, nuestra cosmovisión, nuestra forma de vivir»; y (iii) que un operador «no escogido» por los Consejos Comunitarios «afectará la pervivencia» de la cultura afrocolombiana, por ser externo a la misma. 5. Informaron que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante fallo de tutela de segunda instancia proferido el 5 de julio de 2016 –expediente 47001-23-33-000-2016-00002-01 del cual anexaron copia[footnoteRef:4]–, en la parte resolutiva, amparó los derechos fundamentales invocados por la parte actora (Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Aracataca) y ordenó al ICBF «que adelante el proceso de consulta previa…tendiente a la escogencia de un operador para los programas de primera infancia que el ICBF desarrolla en el municipio de Aracataca»; señalando al respecto que tal pronunciamiento constituye un precedente judicial sobre la materia, que debe ser acatado tanto por el Ministerio del Interior como por el ICBF, y aplicado con todas las Comunidades Negras y Afrocolombianas del país, y no «expedir un concepto que miente y tergiversa la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en materia de consulta previa a grupos étnicos (indígenas y afro descendientes)». [4: Ver folios 6 a 11.
Ibídem.] 6. Por las razones anteriormente expuestas, ROSMERI DITTA MOLINA y AUDREY MIRANDA SIERRA, actuando como representantes legales de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y Afrocolombianas CONCOMORI y AFROZONEROS, respectivamente, solicitaron la protección de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, pidieron que se ordene a las entidades accionadas: «celebrar proceso de consulta previa y concertación con los Consejos Comunitarios CONCOMORI y AFROZONEROS del corregimiento de Orihueca – Zona Bananera, tendiente a la escogencia del operador para la atención a los niños afro en el programa de primera infancia modalidad desarrollo infantil en medio familiar».
TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, que por auto del 31 de marzo de 2017[footnoteRef:5], avocó conocimiento, dispuso comunicar lo pertinente a las entidades accionadas, vinculó al presente trámite a la Regional Magdalena del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior; asimismo, acatando lo ordenado por esta Corporación, en proveído ATP1711, Radicación 90784, 16 mar. 2017[footnoteRef:6], integró al contradictorio a la Fundación FUNPAZ. [5: Ver folios 138.
Ibídem.] [6: Ver folios 3 a 20 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Segunda Instancia.] 2. El Director Ejecutivo y Representante Legal de la Fundación FUNPAZ, Juan Gabriel Buitrago Castro[footnoteRef:7], luego de explicar la naturaleza jurídica de la citada persona jurídica, su objeto social, la calidad de los servicios que presta y la modalidad de contratación que maneja con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, señaló que FUNPAZ no ha suscrito con éste último «contrato estatal para atender a la comunidad negra o afro descendiente del departamento del Magdalena» ni mucho menos presta atención a «niños que se encuentran en el programa de primera infancia» como lo aducen los líderes comunitarios demandantes. [7: Ver folios 161 a 164.
Ibídem.] Así, indicó que en el presente caso «puede existir un error en el nombre del operador que tiene la atención de sus niños ya que nuestra institución no presta la atención de primera infancia, nuestro domicilio principal es en la ciudad de Manizales y a la fecha no contamos en nuestra población con niños de la comunidad afro descendiente del Magdalena». 3.
El Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Magdalena, Joaquín González Iturriago[footnoteRef:8], solicitó la declaratoria de improcedencia de la demanda de tutela, para lo cual expuso lo siguiente: [8: Ver folios 185 a 211. Ibídem.] (i) Que el Ministerio del Interior emitió un concepto «en donde manifiesta la no obligatoriedad de la consulta previa en el marco de los programas de la atención a la primera infancia inclinándose por recomendar la realización de concertaciones con las comunidades»;
(ii) Que las consultas previas realizadas por el ICBF con posterioridad a la emisión del referido concepto, lo fueron en acatamiento a decisiones judiciales adoptadas en trámites constitucionales de tutela, en los que se dispuso «la concertación»; (iii) Que el ICBF en cumplimiento de su misión «viene atendiendo a población vulnerable de los municipios del Magdalena y en el marco de ellos tiene una modalidad de atención denominada “Modalidad de Desarrollo Infantil en Medio Familiar” donde se atiende a niños de 0 a 5 años» precisando que los beneficiarios «responden a todas las etnias asentadas en el Departamento»;
(iv) Que el ICBF Nacional y la Dirección Regional del Magdalena de dicha entidad «procedió a realizar el proceso de contratación de operadores para la prestación de servicios de atención integral a la primera infancia; sin embargo, también es cierto que se dieron orientaciones a los operadores para que bajo la dirección del ICBF, se surtieran los procesos de concertación necesarios para garantizar el derecho a la participación de las comunidades étnicas asentadas en el territorio [del departamento del Magdalena] »;
(v) Que en relación con las apreciaciones de los demandantes, según las cuales, la escogencia, por parte del ICBF, del operador de la prestación del servicio, afecta la autonomía y autogobierno de los Consejos Comunitarios, explicó que: «El ICBF concerta con la comunidad y el operador los lineamientos del servicio con enfoque diferencial.
Esto se lleva a cabo en razón de los derechos de autonomía, auto determinación y primacía de la cultura afro. El proceso de concertación se centra en el “porqué” y en el “cómo” de la prestación del servicio, no en el “quién” [y en esa medida] la escogencia del operador es potestad de la Dirección Regional del ICBF en cumplimiento de sus funciones legales y constitucionales».
(vi) Que en opinión del ICBF «la consulta previa debe efectuarse de manera obligatoria tal como lo ha indicado la Honorable Corte Constitucional en su reiterada jurisprudencia, para el caso en concreto la misma procede de manera general para poner a consideración de las negritudes de la región, el modelo de atención de primera infancia en la zona de la Comunidad Afro, pero no como pretende el accionante para que la consulta sea el mecanismo para la escogencia del contratista que desarrolle el programa, pues claramente este procedimiento no está instituido para sustituir el procedimiento legal de escogencia y contratación del prestador, razón por la cual esta decisión no debe ser objeto de la consulta que debe hacerse a dicha comunidad»;
(vii) Que el ICBF emitió una Directriz Nacional mediante Memorando S-2016-563769-0101 del 27 de octubre de 2016, por medio del cual «se distingue entre consulta previa y concertación», además de trazar «una ruta de acción para atender las necesidades de las diferentes comunidades». 4. Por su parte, la Líder del Área Jurídica de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, Isis Andrea Muñoz Espinosa[footnoteRef:9], también se opuso a las pretensiones de la demanda, solicitando su improcedencia, exponiendo: [9: Ver folios 227 a 238, 240 a 262 y 271 a 282.
Ibídem.] (i) Que ante una solicitud formulada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior conceptuó que no era procedente llevar a cabo el procedimiento de consulta previa para la implementación de programas de la primera infancia dirigidos a la población que conforman las comunidades étnicas del país;
(ii) Que si bien, los conceptos emitidos por las entidades públicas como respuestas a las consultas formuladas en ejercicio del derecho de petición no tienen fuerza vinculante, también es cierto que, «cuando éstos establecen directrices para autorregular la actividad de dicha administración adquieren fuerza vinculante para sus dependencias y terceros que colaboren en la prestación de ese servicio público»;
(iii) Que en relación con la temática de la atención a la primera infancia, en el Plan de Desarrollo 2014-2018 las entidades del Estado participaron en la consulta previa con a) la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, b) la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, y c) la Comisión Nacional de Diálogo con el Pueblo Rom, para el desarrollo de programas dirigidos a grupos étnicos, razón por la cual, indicó que: «…el proceso consultivo de la atención a Primera Infancia ya se encuentra surtido y no tendría sentido someter la prestación de servicios a los niños y niñas de la primera infancia, a la realización de consultas previas para la escogencia del operador que desarrolle los programas de atención del ICBF, que se traducen en procesos adicionales y particulares con cada comunidad étnica, máxime cuando el objeto central de los programas del ICBF, imponen un deber de inmediatez y celeridad frente a los derechos de los niños y las niñas que son prevalentes y revisten un carácter de urgencia y preeminencia dentro de la gestión administrativa del Estado».
(iv) Que en lo que tiene que ver con la contratación de programas dirigidos a la primera infancia, el artículo 122 del Decreto Ley 2150 de 1995, la escogencia del operador que ejecute los referidos programas, corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de allí que tales facultades no recaigan en las comunidades étnicas, más aún cuando los mencionados programas no sólo van dirigido a aquellas sino también a la población de primera infancia de todo el territorio colombiano. En ese contexto, reiteró que: «…el ICBF como el ente rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, es el competente para hacer la escogencia del operador que tenga inmerso en su propuesta el enfoque diferencial de cara a la contratación. Igualmente, resulta imperioso precisar que la consulta previa no está instituida para sustituir el procedimiento legal de escogencia y contratación del prestación del programa que desarrolla el ICBF en el municipio de Zona Bananera – Magdalena, lo que debe ser objeto de participación étnica es la definición del lineamiento técnico diferenciado para la prestación del servicio de Primera Infancia a través de los espacios nacionales…».
(v) Que en el presente asunto debe tenerse en cuenta que los accionantes no satisfacen el principio de subsidiariedad, toda vez que, contando con medios de defensa legalmente instituidos para controvertir los actos de la administración –no menciona cuáles– no demostró haber acudido a ellos. 5. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Luz Karime Fernández Castillo[footnoteRef:10], solicitó la improcedencia de la presente acción constitucional, para lo cual coadyuvó los argumentos expuestos por el Director del ICBF Regional Magdalena, y resaltó que la Corte Constitucional en la Sentencia T-475 de 2016, «fijó criterios respecto a la improcedencia de suspender los servicios de atención de primera infancia que son de carácter fundamental a la realización del proceso de consulta previa» y de otra parte indicó que «si bien puede ser conveniente que sean las propias comunidades las que ofrezcan la prestación de los servicios, lo importante en la atención de las necesidades de los menores de edad (afro descendientes o no) es la realización del interés superior del niño, el cual se garantiza asegurando que el prestador del servicio sea el más capacitado y permita maximizar los recursos económicos disponibles para la atención». [10: Ver folios 264 a 270.
Ibídem.] SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo dictado el 21 de abril de 2017[footnoteRef:11], consideró que en el caso concreto es procedente la acción de tutela como mecanismo judicial para el amparo del derecho a la consulta previa de las comunidades afrodescendientes demandantes, toda vez que es el único mecanismo adecuado y eficaz con el que éstas cuentan para «proteger y garantizar sus derechos como pueblo a la participación y la conservación de sus tradiciones, cultura y cosmovisión». [11: Ver folios 284 a 295.
Ibídem.] No obstante, precisó que el accionar vulneratorio de las entidades accionadas no radica «respecto a la escogencia del operador de la atención primera ofertada por el ICBF», sino en relación con la aplicación del modelo etnoeducativo y de atención diferencial a que tienen derecho las Comunidades AFROZONEROS y CONCOMORI en los servicios de atención a la primera infancia que se implementan en sus territorios a través del ICBF.
Por lo tanto, resolvió amparar los derechos fundamentales «a una educación con enfoque diferencial de los niños y a la consulta previa de las comunidades afro descendientes negras “Afrozoneros” y Concomori”» precisando que la protección constitucional se concede: «…bajo el entendido que dicha concertación no puede ser usada como excusa para suspender o terminar los programas de primera infancia que benefician a los niños y niñas de las comunidades mencionadas y que se encuentran en curso.
Los procesos de concertación y consulta de las comunidades se realizarán respecto al componente educativo, etnoeducativo y de enfoque diferencial contractual de la vigencia actual, pero en modo alguno podrá usarse para determinar un operador específico. Tales procesos de concertación y consulta deberán adelantarse de la manera más ágil posible».
Y en ese contexto, ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar: (i) que «en el término de (48) horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, convoque al operador que ejecutará el programa de primera infancia modalidad de desarrollo infantil en medio familiar en las comunidades afrodescendientes negras “Afrozoneros” y “Concomori” del corregimiento de Orihueca – Magdalena, a efectos de que acuerden y suscriban la modificación del plan de estudios ofertado para incluir los componentes etnoeducativo y de enfoque diferencial que se van a acordar en la consulta previa a realizar»; y (ii) que «en coordinación con la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior a partir de la notificación de esta decisión, realicen en un término no superior a dos meses el proceso de concertación mediante la consulta previa con el objeto de llegar a un acuerdo sobre la aplicación del modelo etnoeducativo y de atención diferencial a que tienen derecho las comunidades negras y afrocolombianas en los servicios de atención a la primera infancia que se implementan a través del ICBF en las comunidades afrodescendientes negras “Afrozoneros” y “Concomori” del corregimiento de Orihueca – Magdalena».
IMPUGNACIÓN 1. El fallo de tutela de primera instancia fue notificado al Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Magdalena, mediante Oficio n.° 1998, radicado en esa entidad el 26 de abril de 2017[footnoteRef:12] y, como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto, dentro del término legal (art. 31, D.2591/1991), esto es, el día 27 de los mismos mes y año, recurrió la decisión[footnoteRef:13], solicitando la modificación de la decisión de primera instancia, en el siguiente sentido: [12: Ver folio 308.
Ibídem.] [13: Ver folios 310 a 313. Ibídem.] «1. Se ordene la realización de la concertación con los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras La Gran Vía AFROZONEROS del municipio de Zona Bananera y CONCOMORI para la construcción de un Plan Operativo de atención Integral POAI que refleje las especificidades de la comunidad afro descendiente que los accionantes representan. 2 Se revoque la orden tercera de la parte resolutiva del fallo referenciado en donde se ordena la realización del trámite de consulta previa a través del Ministerio del Interior».
Lo anterior, por cuanto a su juicio, la realización de un proceso de concertación con las comunidades accionantes en el marco de un proceso de consulta previa «supedita la prestación de un servicio de carácter fundamental y prioritario a un proceso complejo de meses que haría inviable la atención de primera infancia en las distintas regiones del país», razón por la cual, considera que el propósito de lograr acuerdos para que los programas cuenten con un enfoque diferencial «puede ser superado mediante un proceso de concertación de manera directa con la comunidad, tal como lo ordena el segundo punto del resuelve del fallo de tutela aquí impugnado», lo cual garantizaría de igual forma la participación de las comunidades étnicas exclusivamente para concertar los componentes de atención del programa más no la escogencia del operador. 2.
De otra parte, advierte la Sala que, el 9 de mayo de 2017, presentó escrito de impugnación, la Líder del Área Jurídica de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, Isis Andrea Muñoz Espinosa[footnoteRef:14]; sin embargo, el recurso fue denegado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante auto del 15 de mayo de 2017[footnoteRef:15], por haberse presentado por fuera del término legal, pues consta en autos que el fallo le fue notificado a esa entidad, mediante correo electrónico enviado desde el 25 de abril de 2017[footnoteRef:16]. [14: Ver folios 325 a 334.
Ibídem.] [15: Ver folio 338. Ibídem.] [16: Ver folios 300 a 303. Ibídem.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón de ser el superior funcional de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.
En el caso concreto, es indiscutible que ROSMERI DITTA MOLINA y AUDREY MIRANDA SIERRA, actuando como representantes legales de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y Afrocolombianas CONCOMORI y AFROZONEROS, respectivamente, acudieron al Juez de Tutela, con la finalidad de que se ordene a las entidades accionadas que realicen un «proceso de consulta previa y concertación con los Consejos Comunitarios CONCOMORI y AFROZONEROS del corregimiento de Orihueca – Zona Bananera, tendiente a la escogencia del operador para la atención a los niños afro en el programa de primera infancia modalidad desarrollo infantil en medio familiar».
Pretensión que los accionantes fundamentaron en que, a su juicio, el hecho de no permitirles participar en la escogencia el operador o entidad administradora del servicio que atenderá a los niños afrocolombianos de primera infancia, implica: (i) la pérdida de autonomía y autogobierno de los Consejos Comunitarios; (ii) que el ICBF escoja unilateralmente al operador del servicio, desconociendo «la cultura afro, nuestros valores, nuestras tradiciones, nuestra cosmovisión, nuestra forma de vivir»; y (iii) que se afecte «la pervivencia» de la cultura afrocolombiana.
Al respecto, como se indicó en los antecedentes de esta decisión, el Tribunal a quo, concedió el amparo al derecho a la consulta previa, deprecado por los accionantes, y ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por un lado, que convoque al operador que ejecutará el programa de primera infancia en las comunidades afrodescendientes “Afrozoneros” y “Concomori”, a efectos de que acuerden y suscriban la modificación del plan de estudios ofertado para incluir los componentes etnoeducativo y de enfoque diferencial; y por otra parte, que en coordinación con la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, realice, en un término no superior a dos meses, el proceso de concertación mediante la consulta previa, correspondiente.
No obstante, fue enfática la Corporación Judicial de primer nivel al señalar que el fallo de amparo no implica para las comunidades demandantes la facultad de «escogencia del operador de la atención primera ofertada por el ICBF» sino la posibilidad de concertar la aplicación del modelo etnoeducativo y de atención diferencial, agregando que la realización del proceso consultivo no puede ser excusa para suspender o terminar los programas de primera infancia que benefician a los niños y niñas de las comunidades mencionadas y que se encuentran en curso. 5.
Precisado lo anterior, desde ahora la Sala anuncia que confirmará el fallo de primera instancia, pues concuerda con las consideraciones y determinaciones adoptadas por el Tribunal Superior de Santa Marta, toda vez que las mismas, como se verá más adelante, encuentran respaldo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 6. Como punto de partida, debe recordarse que de conformidad con la jurisprudencia nacional la acción de tutela es el mecanismo eficaz por excelencia para solicitar la protección del derecho a la consulta previa, ello «no solo por el deber que tiene el Estado de respetar y promover la heterogeneidad cultural propugnada por la Carta, sino también porque las comunidades étnicas, indígenas y afros, han sido tradicionalmente grupos discriminados por la cultura dominante» circunstancia ésta que los ha situado «en una posición jurídica relevante en la que adquieren el carácter de sujetos de especial protección constitucional» (C.C.S.T-201/2017).
Adicionalmente, en el caso concreto emerge necesaria la intervención del Juez Constitucional, dado que de los hechos de la demanda se extracta que, en últimas, los líderes comunitarios accionantes persiguen la salvaguarda de los derechos fundamentales de los niños de la primera infancia (0 a 5 años de edad) pertenecientes a las Comunidades Negras y Afrocolombianas CONCOMORI y AFROZONEROS, asentadas en los corregimientos de Orihueca y La Gran Vía del municipio de Zona Bananera (Magdalena), y que son los directos beneficiarios de los «programas de primera infancia del ICBF (Desarrollo infantil en medio familiar)».
En ese contexto, no debe soslayarse que según la Carta Política «los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás (C.P., art. 44, par. 3°). Este contenido normativo denota la intención del constituyente de colocar a los niños en un lugar primordial en el que deben ser especialmente protegidos, dada su particular vulnerabilidad al ser sujetos que empiezan la vida y que se encuentran en situación de indefensión, que requieren de especial atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado y sin cuya asistencia no podrían alcanzar el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad» (C.C.S.T-458/2013). 7.
Sentado lo anterior, de cara al caso concreto, la Sala advierte que la Corte Constitucional, en Sentencia T-475 de 2016 (Expediente T-5.505.506[footnoteRef:17]), analizó un caso en el que –como en el asunto de marras– el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), según los actores, había pretermitido el deber de realizar una concertación con las comunidades para escoger a los operadores de los programas de primera infancia que beneficiarían a los niños de las comunidades afro en los municipios de Repelón y Polonuevo, afectando de ese modo la preservación de las tradiciones culturales, así como la protección y transmisión de la cosmovisión de sus comunidades a futuras generaciones. [17: Acción de tutela instaurada por María Teresa Cataño, Argemiro Cabarcas y Nellys Córdoba Escorcia como representantes de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y Afrodescendientes de los municipios de Polonuevo, Suan, Repelón y Santa Lucía (Atlántico) contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Bogotá y Regional Atlántico.] En el cometido de dilucidar la citada problemática, realizó la Corte un extenso análisis jurídico y jurisprudencial, por un lado, sobre las reglas del derecho a la participación, concertación y consulta previa de las comunidades afrocolombianas y, de otra parte, frente a la prevalencia de los derechos de los niños como sujetos de especial protección en el ordenamiento jurídico colombiano; luego de lo cual, frente al caso concreto de las comunidades afro asentadas en los municipios de Repelón y Polonuevo, señaló que: «137.
En el caso aquí estudiado, los accionantes alegan que la falta de concertación y consulta en cuanto a la escogencia de los operadores de los programas de primera infancia del ICBF en dichas comunidades, afecta las tradiciones, valores, cultura y autonomía de las comunidades por ellos representadas. Para esta Sala, la escogencia de determinado operador de dichos programas no tiene la virtualidad de configurar una afectación directa en la identidad cultural de las comunidades representadas por los accionantes, pues las tradiciones alimentarias y el enfoque etnoeducativo de estas comunidades pueden ser garantizadas incluso por un operador que no pertenezca a las mismas.
Lo anterior, en la medida en que un operador, independientemente de su pertenencia a una comunidad afro descendiente, puede asegurar que el consumo de alimentos esté acorde con las costumbres de aquella comunidad, y que se incluyan contenidos educativos que respeten y protejan la identidad cultural de la misma. Por esa razón, no se ve acá cómo la selección del operador de dichos programas afecte de manera directa la identidad de la comunidad afro descendiente y, por ende, no se encuentra demostrado el elemento esencial que conllevaría a la necesidad de realizar una consulta previa para dicha contratación. 138.
Sobre el particular, conviene destacar que el derecho a la concertación o consulta previa no incorpora el deber de contratar con un operador específico. Es importante destacar que si bien puede ser conveniente que sean las propias comunidades las que ofrezcan la prestación de los servicios, lo importante en la atención de las necesidades de los menores de edad (afro descendientes o no) es la realización del interés superior del menor, que se garantiza asegurando que el prestador del servicio sea el más capacitado y permita maximizar los recursos económicos disponibles para la atención. Esto no obsta para que los contratantes aseguren la compatibilidad más cercana posible de los servicios prestados con los usos y costumbres de las comunidades, sin que ello obligue a que sean estas las encargadas directas del servicio».
No obstante, precisó la Corte que, como quiera que en los programadas desarrollados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se encuentra presente el componente educativo, de conformidad con las disposiciones previstas en la Ley 115 de 1994 –Por la cual se expide la ley general de educación– ese derecho debe ser garantizado en términos de “etno-educación”.
Efectivamente, señaló el Tribunal Constitucional: «Dicha ley es categórica a la hora de demandar una concertación con las comunidades étnicas con el fin de garantizar que la educación que se brinde esté acorde y mantenga las tradiciones y costumbres de tales grupos minoritarios, lo que no significa, en modo alguno, la obligación de contratar los docentes o los programas de educación con la comunidad misma, pero sí que los educadores vinculados conozcan las tradiciones y costumbres y se encuentren capacitados para educar a los niños con respeto y fomento a su cosmovisión y tradiciones particulares, estos criterios han sido por lo demás reiterados e interpretados por la jurisprudencia constitucional.
Debe además recordarse que el propio Manual de Contratación del ICBF, en su numeral 1.2.3., reconoció la existencia de “minorías étnicas” en las que se requiere la concertación». En ese sentido, en la parte resolutiva, confirmó parcialmente la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla que había concedido la protección al derecho a la consulta previa de las comunidades afro de los municipios de Repelón y Polonuevo y, ordenado adelantar el proceso de concertación para la implementación del Plan de Primera Infancia en las Comunidades actoras; pero «…bajo el entendido que dicha concertación no puede ser usada como excusa para suspender o terminar los programas de primera infancia a los niños y niñas de las comunidades de Repelón y Polonuevo que se encuentran actualmente en curso, máxime cuando allí se encuentran niños que no hacen parte de comunidades étnicas accionantes, así como en modo alguno podrá usarse para determinar un operador específico».
Agregando que: «Los procesos de concertación y consulta de las comunidades accionantes, se realizarán respecto de contratos que se celebren a futuro en el marco de los programas de primera infancia del ICBF que afecten directamente a dichas comunidades en lo que respecta al enfoque diferencial de dichos programas, y los mismos deberán adelantarse de la manera más ágil posible, sin llegar a superar un mes luego de la formulación de la propuesta por parte de la entidad.
En caso de no llegarse a un acuerdo en este lapso, las respectivas autoridades estatales, esto es, el ICBF adoptará las medidas que sean del caso, haciendo una consideración razonable acerca de la compatibilidad de las mismas con los usos, costumbres y tradiciones de las comunidades afro descendientes de Polonuevo y Repelón, teniendo siempre como objetivo fundamental la realización del interés superior del menor». 8.
Como puede verse, el asunto puesto a consideración de la Corte Constitucional, es similar al que tuvo oportunidad de analizar en el caso concreto, el Tribunal a quo; de igual manera, se advierte que las determinaciones adoptadas en el fallo de primera instancia aquí cuestionado, atendieron los criterios fijados, por la Alta Corporación, en la Sentencia T-475 de 2016, toda vez que: (i) Se precisó que el derecho a la consulta previa no comprende la escogencia de los operadores de los programas de primera infancia del ICBF en las comunidades negras y afrodescendientes; ni mucho menos obliga la contratación de los docentes o los programas de educación con la comunidad misma; pero, (ii) Sí implica la realización de una concertación con las comunidades étnicas con el fin de garantizar que la educación que se brinde esté acorde y mantenga las tradiciones y costumbres de tales grupos minoritarios, y de esa forma, los niños sean formados con respeto y fomento a su cosmovisión y tradiciones particulares; y en consecuencia, (iii) Se ordenó que se lleve a cabo el proceso de consulta previa con el fin de acordar y suscribir la modificación del plan de estudios ofertado para incluir los componentes etnoeducativo y de enfoque diferencial, con la advertencia que, (iv) La realización del procedimiento consultivo no puede ser pretexto para suspender o terminar los programas de primera infancia que benefician a los niños y niñas de las comunidades accionadas y que se encuentran en curso. 9.
Así las cosas, al no advertir reparo alguno en el fallo de primera instancia, la Sala confirmará, como se había anunciado en precedencia, la sentencia proferida el 21 de abril de 2017, emitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de abril de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, por las razones expuestas en esta providencia. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 24