República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 74.388 G.A.D.C. y L.F.D.C. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Ponente STP9033-2014 Radicación N° 74.388 (Aprobado Acta N° 220) Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por XXX, en representación de los menores XXX y XXX, frente a la sentencia proferida el 21 de mayo de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante la cual le negó la acción de tutela presentada contra la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Seccional de Fiscalías de esa ciudad, por la presunta vulneración de los derechos a la familia y a los niños.

Al presente trámite fue vinculado XXX.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Según lo relatado por XXX, su esposo XXX y padre de los menores XXX y XXX, promovió acción de nulidad contra la Fiscalía General de la Nación, en aras de dejar sin efecto la Resolución No. 0-5524 del 16 de noviembre de 2004 que lo declaró insubsistente del cargo de Asistente Judicial I de la Dirección del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de Pasto y ordenar el reintegro al puesto que venía desempeñando o a uno de similar.

El Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Pasto accedió a sus pretensiones. Contra esa determinación se interpuso recurso de apelación y el 10 de agosto de 2010 el Tribunal Administrativo de esa localidad la confirmó. En Resolución No. 03286 del 10 de septiembre de 2013, la Dirección del CTI ordenó el reintegro de David Almeida como Asistente de Investigación Criminalistica IV.

En el mes de enero fue trasladado al municipio de Tumaco y mediante oficio FGN-DSCTI-1-2014-746 del 30 de enero siguiente, lo reubicaron en la Unidad Local de Policarpa. XXX, en representación de los menores XXX y XXX, presentó acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación y la Dirección de Seccional de Fiscalías de Pasto, por la vulneración de sus derechos a la familia y de los niños, por cambiar de sitio de trabajo a su padre, sin tener en cuenta que su lugar de residencia se encuentra en Pasto.

Señaló que dicho cambio está generando graves perjuicios a su familia y en especial a sus hijos, máxime si se tiene en cuenta que el menor XXX acaba de sufrir una parálisis facial generada por los nervios y el estrés que vive por la ausencia de su padre. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo al considerar que la orden de reubicación no fue arbitraria, ya que la misma tuvo origen en las directrices fijadas por el Fiscal General de la Nación en las Resoluciones No. 0-0013 de 2005 y DSFA-0098 de 2014.

Señaló que el padre de los actores tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa, donde podrá debatir el traslado del lugar de trabajo de aquél. Precisó que los cargos del ente investigador son de naturaleza global y flexible, donde los funcionarios y empleados se encuentran adscritos a determinadas dependencias con vocación de movilidad, de acuerdo a las necesidades del servicio.

Agregó que no se encuentra acreditado que XXX sufra de parálisis facial y que dicha enfermedad se hubiera generado por el traslado del lugar de trabajo de su progenitor. LA IMPUGNACIÓN La representante de los accionante reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que el A quo no analizó de fondo el amparo, ya que dejó de valorar las pruebas allegadas al expediente en las que se demuestra el bajo estado académico y anímico del menor, en virtud de la reubicación laboral de su padre.

Señaló que su esposo es el único que responde económicamente por el hogar, ya que en la actualidad se encuentra desempleada. Reseñó que contrario a lo manifestado por el CTI, a su cónyuge no le incrementaron la asignación básica mensual y los permisos para viajar a visitar a sus hijos son otorgados cada 15 días en virtud de los turnos que debe cumplir.

CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si Fiscalía General de la Nación y la Dirección de Seccional de Fiscalías de Pasto vulneraron los derechos a la familia y de los niños de XXX y XXX., por cambiar de sitio de trabajo a su padre XXX, sin tener en cuenta que su lugar de residencia se encuentra en Pasto. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.- Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1.

La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En esta ocasión se advierte que la madre de XXX y XXX se encuentra inconforme con el acto administrativo expedido por la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto en el que se ordenó el traslado de su padre XXX -padre de los menores- de la ciudad de Pasto a la de Policarpa. Al respecto, se considera que si XXX tenía reparos con la referida resolución, ha debido cuestionarla a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual no hizo uso.

Con ello desechó las herramientas de impugnación a su alcance y perdió las oportunidades idóneas para discutir lo pretendido. Entonces, como quiera que esta acción no tiene por objeto suplantar los medios de defensa judicial ordinarios y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige, por lo tanto, es improcedente. 2.3.

Adicionalmente, la reubicación censurada tuvo ocurrencia en el escenario de una relación de naturaleza laboral, en la cual el empleador tiene la prerrogativa de modificar las condiciones laborales del trabajador en cuanto a cantidad, modo, tiempo y lugar, fenómeno conocido con el nombre de ius variandi, facultad que desde luego no es absoluta, sino que debe encuadrarse en parámetros de razonabilidad, pues deben preservarse los derechos mínimos de los trabajadores y las condiciones dignas y justas que consagran las normas pertinentes.

En el caso particular, se observa que la Fiscalía General de la Nación adoptó la decisión de modificar el lugar de trabajo del progenitor de los menores debido a las “necesidades del servicio”, lo que es totalmente permitido cuando se trata de miembros de la policía judicial. Aunado a lo anterior, los niños no se encuentran en circunstancias de desprotección afectiva, ya que éstos siendo asistidos por su progenitora y su padre está en la obligación de suplir sus necesidades económicas sin importar el lugar en el que labore.

La Corte no pretende ignorar las dificultades que presentan los menores, las cuales fueron analizadas por el Colegio Nuestra Señora del Carmen de Pasto, sin embargo, las mimas no pueden ser atribuidas exclusivamente al traslado laboral de su papá, máxime si se tiene en cuenta que Directivas del plantel señalaron que el principal motivo de las deficientes calificaciones del menor XXX, se debe a la falta de asistencia a clases, al punto que le sugieren a la madre de éste que «debe ser más responsable y esforzarse por cumplir con cada una de las actividades que se realizan dentro y fuera del aula de clase debido a que [su hijo] no asistió a las actividades de refuerzo».

Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Gustavo Enrique Malo Fernández excusa justificada Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � ARTÍCULO 138.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. PAGE 9