República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 74.380 F.N.G. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Ponente STP9031-2014 Radicación N° 74380 (Aprobado Acta N° 220) Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Helena Mercedes Carvajal Paternina, quien acude como agente oficiosa de F.N.G., frente a la sentencia proferida el 30 de mayo de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la acción de tutela presentada contra el Juzgado 38 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos a la familia, a los niños, a la salud, al mínimo vital y a la educación. Al presente trámite fueron enterados Paula Marcela Galofre Amín, Manuel Francisco Nula Velilla y su apoderado judicial, el Instituto de Bienestar Familiar (ICBF) de Cartagena, la Fiscalía Delegada ante esta Corporación, la Procuraduría y Contraloría General de la Nación y el representante de las víctimas.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. De acuerdo con lo relatado por la agente oficiosa, el 15 de diciembre de 2011 el Juzgado 38 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó al padre del menor que agencia, Manuel Francisco Nule Velilla, a 90 meses de prisión por el delito de peculado en calidad de interviniente. 1.2.

El fallo fue impugnado y el 1º de junio de 2012 la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad la confirmó parcialmente y modificó el quantum punitivo en 14 años, 11 meses y 15 días. 1.3. Contra esa determinación se presentó demanda de casación, la cual está surtiendo el respectivo trámite en esta Sala Especializada. 1.4. El procesado solicitó la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia, tras considerar que ostenta la calidad de padre cabeza de familia y el 19 de noviembre de 2013 el Juez de primera instancia negó sus pretensiones.

Frente a esa decisión no se interpuso recurso alguno. 1.5. Helena Mercedes Carvajal Paternina, en representación del menor F.N.G., presentó acción de tutela en contra del último despacho judicial, por la vulneración de sus derechos a la familia, del niño, a la salud, al mínimo vital y a la educación, por negarse a reconocer la prisión domiciliaria de su progenitor Manuel Francisco Nule Velilla.

Señaló que desde el año 2011, los padres del menor se divorciaron y desde entonces la mamá fijó su residencia en España junto con aquél, quien en el 2012 regresó al país y en la actualidad está a su cargo. Precisó que el infante padece de quebrantos de salud y problemas psicológicos por estar separado de su papá. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que la tutela no puede ser empleada como mecanismo alternativo o complementario para discutir o replantear un determinado trámite o su asunto se encuentra en curso.

Adujo que el despacho judicial demandado, luego de analizar la presunta afectación de los derechos del actor y determinar que ello no se presentaba, de cara a la gravedad de la conducta desplegada por su padre procedió a negar la detención domiciliaria en el lugar de su residencia. Agregó que no existen elementos que lleven a concluir que F.N.G. se encuentra en un estado de indefensión, toda vez que su progenitora aún vive y no se conoce de alguna limitación física o psíquica que le impida hacerse cargo del mismo.

LA IMPUGNACIÓN La agente oficiosa reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que el A quo trajo a colación el fallo de tutela emitido por esta Corporación (CSJ STP, 21 may. 2013, rad. 66569), sin detenerse a observar que se trata de las misma circunstancias, razón por la que debían conceder el amparo. Reseñó que con preocupación se observa que el presente asunto fue analizado desde el punto de vista de la gravedad de la conducta cometida por Manuel Francisco Nule Velilla, sin analizar las condiciones del infante, quien padece de problemas mentales por estar separado de su padre.

Agregó que el bienestar del niño no puede estar supeditado a los beneficios económicos brindados por su progenitor, pues la tutela fue promovida en virtud de los trastornos depresivos que tiene aquél. CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Juzgado 38 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá vulneró los derechos a la familia, de los niños, a la salud, al mínimo vital y a la educación de F.N.G., por negarse a conceder la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia solicitada por su padre Manuel Francisco Nule Velilla.

Previamente, verificará si le asiste legitimación en la causa por activa a Helena Mercedes Carvajal Paternina, para interponer la acción a nombre del menor F.N.G.. 2. Legitimación en la causa por activa 2.1. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 previó que la representación procesal en materia de tutela puede ser ejercida de las siguientes formas: i) directamente por quien considere lesionados o amenazados sus derechos fundamentales; ii) por su representante legal; iii) por apoderado judicial, quien debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción debe anexar el poder especial para ejercer la acción, o en su defecto el general respectivo; iv) mediante la agencia de derechos ajenos, siempre que el interesado esté imposibilitado para promover su defensa; y, v) por el Defensor del Pueblo y los Personeros municipales.

La Corte Constitucional, en sentencia T-708/12, señaló que cuando se presenta un amparo en representación de los menores de edad, el mismo puede ser promovido por cualquier persona. Al respecto, dijo: (…) Ahora bien, respecto a la interposición de las acciones de tutela por parte de los niños, las niñas y los adolescentes a través de representante, no puede ser entendida de manera absoluta, al punto que es admisible que un tercero, llámese sociedad o Estado, en un momento determinado, represente sus intereses aún a pesar de contar éstos con sus padres como representantes legales.

Así, el inciso 2º del artículo 44 de la norma constitucional, indica que “[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.” En ese contexto, los niños, niñas y adolescentes, en nuestro Estado Social de Derecho, son titulares de una especial protección constitucional, por lo tanto, el requisito de legitimidad cuando se trata proteger sus derechos fundamentales, puede recaer en cualquier persona.

Así las cosas, la Corte considera que Helena Mercedes Carvajal Paternina está legitimada para interponer el amparo a nombre del menor F.N.G. Superada lo anterior, se verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En esta ocasión se advierte que el la agente oficiosa se encuentra inconforme porque el despacho judicial demandado no le concedió a su padre la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia. Al respecto, se considera que si el progenitor del niño tenía reparos frente a esa determinación, ha debido cuestionarla a través del recurso de apelación, del cual no hizo uso.

Con ello desechó las herramientas de impugnación a su alcance y perdió las oportunidades idóneas para discutir lo pretendido. Entonces, como quiera que esta acción no tiene por objeto suplantar los medios de defensa judicial ordinarios y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige, por lo tanto, es improcedente. 2.3.

Adicionalmente, razón le asistió al A quo cuando señaló que la decisión emitida por el Juzgado 38 Penal del Circuito con funciones de conocimiento Bogotá es razonable y ajustada a los parámetros legales y constitucionales. En efecto, los argumentos son coherentes y están conforme al material probatorio aportado, lo cual le permitió determinar que no resultaba procedente sustituir la detención preventiva impuesta en contra de Manuel Francisco Nule Velilla.

Obsérvese que el referido despacho judicial dijo en su providencia: (…) Aún cuando el hoy condenado y la señora Paula Galofre Amín solicitaron de común acuerdo la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico, determinación que se protocolizó en la escritura pública 2741 del 8 de octubre de 2011 suscrita en la Notaría 52 del Circulo de Bogotá, encontrándose legalmente divorciados, las obligaciones que conjuntamente les asiste frente a los menores de edad concebidos dentro del matrimonio, se encuentran vigentes para cada uno de los progenitores.

En el referido documento en el numeral segundo, se consignó un acápite referente a la patria potestad, custodia y cuidado de los hijos menores de edad; en razón del acuerdo, mientras la patria potestad debe ser ejercida de manera conjunta, la custodia y el cuidado personal de (…) y [ F.N.G ] se dejó a cargo de la progenitora María Paula Galofre Amín. Adicionalmente se estableció que el domicilio de los hijos sería en Bogotá o en todo caso, el de la madre.

(…) Vistas las recomendaciones de la psiquiatra tratante para el caso de [ F.N.G ], lo que se requiere es reforzar su núcleo familiar para fortalecer las relaciones afectivas y establecer un mayor acercamiento con el progenitor, generando espacios de diálogos en donde puede manifestar de manera libre, sus dudas respecto de la situación de su padre hablándole claro sobre su situación con el fin de disminuir su ansiedad, lo cual también se puede lograr aun cuando el señor Nule Velilla se encuentre recluido en prisión, de conformidad con el régimen de visitas adoptado por el centro penitenciario.

Es claro que [ F.N.G ] como cualquier otro menor que deba enfrentar la privación de la libertad de uno de sus padres, puede presentar alteraciones de comportamiento y de afecto; sin embargo, para su caso puntual no se encuentra desprotegido y entregado a su suerte y el interés superior del menor no se ve vulnerado por que su progenitor cumpla con su condena.

(…) Es una realidad que Manuel Francisco Nule Velilla en asocio con otras personas, se apoderaron de dineros públicos que les fueron entregados por parte del Instituto de Desarrollo Urbano IDU para la ejecución de obras viales que debían adelantarse en la capital y suscribieron contratos con esa entidad recibiendo cuantiosas sumas, de las que se apropiaron indebidamente, desviando tales recursos para fines diversos a los objetos contractuales; prueba de ello fue la aceptación del cargo por el delito de peculado por apropiación de más de sesenta y seis mil millones de pesos.

Esta situación deja entrever un desempeño social y laboral reprochable, pues abandonó sus ocupaciones lícitas, de donde proveía no solo el sustento de su menor hijo sino para su familia, y en su lugar se aprovechó de su situación privilegiada ante la sociedad y las entidades del Estado para apropiarse de sus dineros, mismos que estaban destinados a fines sociales como la adecuación de corredores para el sistema de transporte masivo Tansmilenio y el mantenimiento de parte de la malla vial del Distrito Capital, actuar que dejó a la ciudad en un caos, a sus habitantes en una total impotencia y a las instituciones en un absoluto descrédito.

Ahora, la afección del menor, quien presenta trastorno depresivo moderado, se debe justamente a la situación creada por su padre y no por la administración de justicia, teniendo en cuenta que prefirió encaminarse al margen de la ley de forma voluntaria y con absoluta libertad, sin tener en cuenta las consecuencias posteriores para su familia y en especial para su hijo, quien dice el petente, presenta inmesurable Con fundamento en lo anterior, es claro que no es procedente sustituir la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia, ya que la custodia y cuidado personal del menor deben ser asumidos por su progenitora, quien no posee ninguna limitación física o psíquica que le impida asumir dicho rol.

Al contrario, se trata de una profesional del derecho que actualmente solventa de manera suficiente las necesidades básicas del menor (alimentación, vivienda, salud y educación), las que no pueden se suplidas por su padre en virtud de la detención preventiva que pesa en su contra. Aunado a lo anterior, el accionado valoró la gravedad de la conducta punible desplegada por Manuel Francisco Nule Velilla, quien presuntamente se apropió de los dineros entregados para la construcción de obras viales, lo cual generó un grave perjuicio para la comunidad al someterla al caos vehicular, en especial, en el corredor vial de Tansmilenio.

De otro lado, las dolencias psicológicas del niño se han venido presentado desde hace 2 años cuando sus padres se separaron y por el cambio de residencia a España, razón suficiente para señalar que su estado depresivo no es consecuencia exclusiva de la medida de aseguramiento impuesta en contra del papá. Conviene precisar, que la privación de la libertad del progenitor del menor, no tiene la entidad suficiente para consolidar la vulneración al derecho a la familia reclamado, pues de las pruebas que reposan en el expediente, se destaca que su libertad fue confinada de forma legal dentro de un proceso penal en el cual se garantizó el debido proceso.

Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Gustavo enrique malo Fernández excusa justificada Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Según la agente oficiosa, en la actualidad representa al menor accionante, debido a que la progenitora se encuentra fuera del país y el padre está privado de la libertad en detención preventiva. � Cfr. Folios 15 a 81 – cuaderno anexo No.1. � Cfr. Folios 91 a 106 – cuaderno No.1. � Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. PAGE 13