Radicación n.° 92301 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP9028-2017 Radicación n.º 92301 Acta n.° 200 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S La Sala decide la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por LEONIDAS MORENO VARGAS contra el fallo de tutela proferido, el 5 de mayo del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante el cual declaró improcedente la acción de amparo promovida contra la Fiscalía 15 Especializada de Cali, el Juzgado 1º Penal Especializado de Popayán y la Oficina del Alto Comisionado para la Paz.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que, el accionante se encuentra privado de la libertad desde el 17 de marzo de 2010 en razón del proceso 190016000000201200060 que por el delito de tráfico de estupefacientes y otros se le adelanta y cuyo conocimiento se asignó al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Popayán El 8 de marzo del año en curso, el accionante solicitó con fundamento en el inciso 2° del parágrafo del artículo 35 de la Ley 1820 de 2016 y 13 del Decreto 277 de 2017 disponer su traslado a zona veredal transitoria de normalización de Montañita-Caquetá, pues es “prisionero político integrante colaborador de la guerrilla de las FARC-EP”; no obstante, su pretensión no ha sido resuelta, pues, en contravía a lo dispuesto en los preceptos 7°, 11 y 12 de la primera de las leyes citadas, se dio prelación a la legalización del preacuerdo y no a la solicitud de libertad condicionada prevista en el artículo 35 ídem.

En tales condiciones, acude a la acción de amparo constitucional en procura de protección para sus derechos al debido proceso, a la libertad y de petición y, consiguientemente, ordenar que su solicitud se resuelva y que se declare la nulidad de lo actuado (folios 1ss. c. o.). II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Superior de Tunja, Sala Penal, admitió la demanda, el 27 de abril del año en curso, y ordenó su traslado a la Fiscalía 15 Especializada de Cali, al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de la citada ciudad y a la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (folios 16ss. c. o.). 2.

La Fiscalía 15 Especializada contra el Crimen Organizado, indicó que a la solicitud del accionante se le impartió respuesta, el 22 de marzo del año en curso, una vez se verificó la legalidad del preacuerdo y se dio el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y el actor estuvo presente virtualmente y con la aquiescencia de su defensor.

Así, resaltó que se le señaló que el tribunal especial para la paz aún no ha sido creado, el cual es el competente para resolver la solicitud, no la fiscalía. Además, el nivel central de la institución tampoco ha dado directrices al respecto y el actor no tiene calidad de condenado. Añadió que aunque el accionante menciona que figura en listado donde se le reconoce como miembro colaborador de la FARC-EP, lo cierto es que dicho listado no se conoce.

Sumó a lo dicho que, lo que estaba claro era que el accionante era comandante militar de la organización criminal denominada los “rastrojos” dedicada al tráfico de estupefacientes, homicidios y secuestros, conocido como el “zarco o R-10” y operaba en el Valle del Cauca y Nariño. Igualmente, que fue autor intelectual de varios homicidios conforme se consignó en sentencia de 13 de mayo de 2010 que en razón de preacuerdo emitió el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Cali.

Finalmente, señaló que, el 22 de marzo del año en curso, el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Popayán profirió sentencia condenatoria en contra del accionante, pues aceptó su responsabilidad como cómplice de los delitos de homicidios agravados, desplazamiento forzado, secuestro extorsivo agravado, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y utilización ilegal de uniformes e insignias que se atribuyen a la organización criminal los rastrojos.

Por lo anotado, concluyó que no era de recibo la petición del accionante, pues la organización a la que pertenecía y la FARC-EP tenían ideologías distintas y antagónicas (folios 36ss. c. o.). 3. El Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Popayán indicó que, el 22 de marzo del año en curso, aprobó el preacuerdo suscrito por las partes.

Además, sostuvo que escuchados los audios en ninguno de ellos se aludía a solicitud de amnistía ni concurría manifestación de tratarse de un integrante de la FARC-EP, máxime que el actor refería que la solicitud la efectuó ante la fiscalía. Agregó que, no se acreditó ninguna de las causales para la procedencia del amparo constitucional. Además, de probarse que el actor se encuentra en los listados de la FARC-EP puede adelantar las acciones procesales para la aplicación de la Ley 1820 de 2016 ante los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad.

Por tanto, solicitó declarar improcedente la acción de amparo constitucional (folios 50ss. c. o.). 4. La apoderada de la Presidencia de la República, se opuso a las pretensiones de la demanda, afirmó que revisados los listados parciales que se han entregado por la FARC-EP “se pudo constatar que el accionante no fue relacionado en los mismos.” Por tanto, solicita denegar la acción de tutela (folios 101ss. c. o.).

III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Popayán, Sala Penal, declaró improcedente la tutela para cuyo efecto adujo que el actor presentó ante la Fiscalía 15 Especializada de Cali solicitud de traslado a zona veredal de normalización en aplicación de los artículos 35 de la Ley 1820 de 2016 y 13 del Decreto 277 de 2017 y aunque anexó copia del acta de compromiso no adjuntó la certificación en la que conste su inclusión en la lista de la FARC-EP, requisito necesario para determinar el factor personal para la aplicación de la amnistía de iure, la libertad condicionada y el traslado a zona veredal transitoria.

Agregó que, para la fecha de la solicitud, 10 de marzo de 2017, la autoridad competente para definirla era la Fiscalía y fue resuelta de manera negativa durante el trámite de la audiencia de verificación de preacuerdo conforme se desprendía del audio a partir del minuto 44; situación a la que sumó que el accionante podía hacer nueva solicitud con el lleno de los soportes exigidos por la ley ante el juez de penas.

Así, luego de referirse con amplitud al procedimiento previsto para la aplicación de la Ley 1820 de 2016 y de los requisitos para la procedencia de la acción constitucional, concluyó que el actor podía acudir a los jueces de ejecución de penas, pues emergía como la autoridad competente para resolver la petición de amnistía, libertad condicionada y traslado a zona veredal, es decir, tenía un mecanismo ordinario a su disposición (folios 66ss. c. o.).

IV. IMPUGNACIÓN El fallo fue impugnado, a través de apoderado, por LEONIDAS MORENO VARGAS, para cuyo efecto, insistió en la prevalencia en la aplicación de la Ley 1820 de 2016 sobre cualquier otra actuación de la categoría que sea, máxime que el termino para definir solicitudes en el marco de dicha ley correspondía a 10 días. Luego de referirse a los artículos 17 y 35 ídem, 3° del Decreto 277 de 2017 y al numeral 3.2.2.4 del Acuerdo suscrito entre el Gobierno Nacional y la FARC afirmó que el actor tenía derecho a la libertad condicionada, pues lleva 7 años privado de la misma (folios 98ss. c. o.).

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La competencia para decidir la impugnación radica en esta Sala, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien es sabido, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Tal carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo previsto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral 1º, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede, únicamente, ante la ausencia de mecanismos de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso, el demandante considera conculcados sus derechos a la libertad, al debido proceso y a la postulación, en razón a que no ha obtenido pronunciamiento frente a su solicitud de concesión de la libertad condicionada y, consecuente, traslado a zona veredal transitoria de normalización prevista en el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016 a pesar que la petición data del 10 de marzo del año en curso.

Por tanto, debe accederse a la libertad y trasladársele a zona veredal. Tal situación no puede ser examinada en esta sede por cuanto para procurar su salvaguarda es factible impetrar la acción de habeas corpus, como se desprende del numeral 2º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 700 de 2 de mayo de 2017 mediante el cual se establece: “…la posibilidad de interponer la acción de habeas corpus en casos de prolongación indebida de la privación de la libertad derivados de la no aplicación oportuna de la Ley 1820 de 2016 y el Decreto Ley 277 de 2017”.

Respecto de la inviabilidad de la petición de amparo en eventos como el que aquí se examina, la Corte Constitucional ha expuesto lo siguiente: El inciso 3° del artículo 86 de la Constitución dota la acción de tutela del presupuesto de subsidiariedad, como requisito para su procedencia, esto es, que el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los eventos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En desarrollo de la norma superior, en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 taxativamente se consagraron las causales de improcedencia de la acción de tutela, entre otras, cuando para proteger el derecho pueda invocarse «el recurso» de habeas corpus (num. 2°). (…) Así, la causal de improcedencia de la tutela ante la existencia de otra acción constitucional como el habeas corpus aplica en aquellos eventos en los que el interesado privado de la libertad, creyendo estarlo ilegalmente, por sí o por interpuesta persona acude al amparo al considerar que esa garantía fundamental puede estar siendo vulnerada como consecuencia de una acción u omisión de una autoridad pública.

Acorde con la jurisprudencia de esta corporación en esos supuestos el amparo resulta improcedente, aún como mecanismo transitorio, pues el habeas corpus es un medio idóneo y efectivo, aún más expedito que la tutela, para proteger la libertad, por ser el término de treinta y seis horas (arts. 30 Const. y 3.1. L. 1095 de 2006) más corto para resolver sobre lo pretendido.

(T-527/09). Por lo tanto, la Corte, en esta sede, no está facultada para resolver el debate planteado, dado que tal atribución corresponde exclusivamente al juez de habeas corpus. De manera que, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial surge evidente la improcedencia de la acción. Situación, respecto a la cual no está demás precisar que ausente se muestra el perjuicio irremediable, dado que no se satisfacen las exigencias mínimas que en términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-225/93 y T-197/96) se requieren para su configuración, esto es, que sea inminente[footnoteRef:1], urgente[footnoteRef:2], grave e impostergable. [1: Que amenaza o está por suceder.] [2: Hay que instar o precisar su pronta resolución o remedio.] Se concluye, entonces, que cuando en las actuaciones judiciales o administrativas se incurre en trasgresiones a los derechos y garantías de las partes e intervinientes, la acción de tutela se erige como un mecanismo de protección adecuado, pero solamente si no existe otro medio de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiendo no se revela como una herramienta eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos, presupuestos que en el presente caso no convergen.

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar, por las razones consignadas, el fallo materia de impugnación. 2.

Notificar la presente decisión, conforme lo dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de lo decidido. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2