Radicación n.º 92537 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP9025-2017 Radicación n.° 92537 Acta n.º 200 Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decidir la acción de tutela instaurada por NINI JOHANNA IBARRA PÉREZ en procura del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida del hijo en gestación, a la salud y a la familia, presuntamente vulnerados por el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad y el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal.

I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que, en audiencia de formulación de imputación celebrada, el 18 de septiembre de 2016, ante juez de control de garantías, se atribuyó a NINI JOHANNA IBARRA PÉREZ el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos en calidad de cómplice, el cual fue aceptado por la mencionada.

Además, no le fue impuesta medida de aseguramiento en razón a que la fiscalía no probó que la mencionada representara peligro para la sociedad. Posteriormente, el 9 de mayo del año en curso, una vez se dio lectura al fallo condenatorio en el que se negó la prisión domiciliaria, el defensor solicitó la concesión del citado mecanismo con fundamento en que NINI JOHANNA IBARRA PÉREZ se encontraba en estado de gravidez, pues tenía 6 semanas de embarazo y el mismo era de “alto riesgo” por su edad, las dolencias que presentaba y el antecedente de dos abortos.

Situación frente a la cual el funcionario judicial indicó que el traslado del artículo 447 de la Ley 906/04 era la oportunidad en la que correspondía ofrecer las razones y elementos que justificarán que la acusada merecía algún subrogado penal; no obstante, ello no se hizo, de manera que al haberse emitido la sentencia carecía de competencia para reformarla, máxime que no concurría error objetivo del fallo que implicara que el despacho debiera modificarlo o hacer correcciones permitidas por la ley.

En consecuencia, debía dar cumplimiento a la decisión. Además, la defensa podía hacer valer esa situación en el momento adecuado. En tales condiciones, la accionante acude al mecanismo excepcional de la tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales que le asisten, esto es, al debido proceso, a la vida del hijo en gestación, a la salud y a la familia que considera conculcados por el Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado.

Por tanto, solicita que se conmine al citado juzgador para que se pronuncie de fondo sobre el reconocimiento de dicho mecanismo acorde con la solicitud elevada por su defensor en la audiencia de lectura de fallo o, en su defecto, se exhorte al juzgador de segundo grado para que resuelva la apelación en el lapso señalado en el artículo 179 del ordenamiento procesal antes citado y defina de forma inmediata lo atinente a la concesión de la “casa por cárcel,” dado el riesgo inminente para la vida del hijo que está por nacer (folios 1ss. c. o.).

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda, de 13 de junio del año en curso, se dispuso la vinculación de las distintas autoridades accionadas; así, como del Establecimiento Carcelario y Penitenciario El Buen Pastor y de las partes e intervinientes en el proceso debatido.

Igual se ordenó su notificación, surtiéndose el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de refutación (folios 22ss. c. o.). 2. El defensor en el proceso penal que se adelanta contra la ahora accionante afirmó que, el 9 de mayo del año en curso, solicitó la prisión domiciliaria en razón del estado de gravidez de alto riesgo de la mencionada y el juzgador dejó de resolver la petición al considerar que esa petición ha debido hacerse en el traslado del artículo 447 de la Ley 906/04.

Por tanto, apoyo las peticiones de su representada, pues el estado de embarazo de alto riesgo resulta incompatible con la reclusión intramural (folios 35ss. c. o.). 3. El Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad indicó que, el 9 de mayo del año en curso, condenó a NINI JOHANNA IBARRA PÉREZ a 70 meses de prisión en calidad de cómplice del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos sin derecho a los subrogados penales, pues no satisface el presupuesto objetivo ya que frente a la suspensión de la ejecución de la pena esta supera los 4 años y respecto a la prisión domiciliaria el referido delito prevé pena mínima superior a 8 años de prisión. Resaltó que en el traslado del artículo 447 de la Ley 906/04 la defensa no realizó ninguna manifestación en relación al estado de gravidez de su representada; no obstante, destacó que por tratarse de un procedimiento de competencia de la justicia especializada y dada la clase de delito imputado tampoco procederían los subrogados.

Sumó a lo dicho que solo al interponerse el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria la defensa hizo alusión al estado de gravidez, momento que devenía extemporáneo, pues ya se había emitido el fallo lo cual lo hace irreformable en su instancia; por ende, a la segunda instancia corresponde pronunciarse. Por tanto, solicita declarar improcedente el amparo, pues no ha conculcado los derechos de la actora (folios 38ss. c. o.).

III.CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo normado en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente este juez colegiado de tutela por cuanto la acción involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La acción de tutela, se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador. Se trata, entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales, ante su menoscabo actual o una amenaza inminente, por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos previstos en la ley y, en este orden de ideas, procede cuando el afectado no disponga de otro medio eficaz de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, a través del amparo constitucional, se critica, que luego de la lectura de la sentencia condenatoria en la que, entre otras cosas, se negó la prisión domiciliaria a NINI JOHANNA IBARRA PÉREZ, el funcionario judicial no se haya pronunciado sobre dicho mecanismo, dado que se puso en su conocimiento el estado de gravidez de alto riego de la mencionada.

Tal controversia no puede ser resuelta mediante la acción de tutela, en atención a su carácter residual y subsidiario. Al contrario, el reproche expuesto en el libelo inicial corresponde a tópico que debe alegarse y definirse dentro del proceso, mediante el uso de los recursos ordinarios previstos para el efecto, lo que en el caso se observa agotado, pues en el escrito de apelación de la sentencia se solicita la sustitución de la pena intramural por la prisión domiciliaria, recurso que apenas arribo ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el pasado 26 de mayo conforme se desprende de la revisión al sistema de gestión (folio 21 c.o.).

Situación que hace necesario evocar el criterio definido y reiterado de la Sala de Casación Penal de esta Corte en cuanto a que no resulta procedente acudir a la solicitud de protección constitucional para intervenir dentro de procesos en curso, no sólo porque ello desconoce la independencia de que están revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de amparo como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores, más no para su declaración. La crítica puesta de presente constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al acierto de las instancias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la indemnidad de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de las autoridades competentes.

En el asunto bajo examen, la actuación se encuentra en curso, pues la sentencia condenatoria fue recurrida en apelación, razón por la cual, el 31 de mayo del año en curso, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, avoco conocimiento y en dicha sede se encuentra a la espera de que se desate el recurso, entre cuyos aspectos cuestionados, precisamente figura el atinente a que se conceda la prisión domiciliaria (folios 21 y 49ss. c. o).

Es en ese escenario procesal, ante el funcionario natural, donde debe la demandante, por sí misma o a través de su apoderado, presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de sus garantías; sin que el juez constitucional deba interferir en él, porque, se recalca, el proceso está en curso. Así que, al interior de dicho diligenciamiento, la accionante podrá ejercer todas las potestades que la ley le confiere en procura de la defensa de sus intereses y a fin de que se corrijan las irregularidades que, en su criterio, presuntamente acuden en la actuación en razón a la falta de pronunciamiento del juez de primer nivel frente a la presunta solicitud de sustitución de la pena intramural por la prisión domiciliaria, pues esta última se negó por no satisfacerse el factor objetivo conforme verifica la sentencia. Ciertamente, escuchado el audio lo que se establece es que, una vez el funcionario judicial termina la lectura del fallo condenatorio y, concede el uso de la palabra a la defensa, esta propone recurso de apelación y en razón de él manifiesta que debe sustituirse la pena intramural por la prisión domiciliaria con base en el estado de gravidez de la demandante.

Tal situación sin mayor esfuerzo denota que el defensor anticipó argumentos de su recurso más no realizó como se ha querido hacer ver solicitud que pudiera definirse por el juez de conocimiento de primer nivel, pues para ese momento procesal ya se había emitido pronunciamiento entorno a dicho mecanismo y por demás en sentido adversó a los intereses de la acusada.

En consecuencia, la única manera de, eventualmente, remover esa negativa no era otra que a través del recurso de apelación que se promovió y sustento en el que sin duda ese aspecto fue cuestionado y cuya determinación se encuentra sujeta a la definición del recurso. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia: “…Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción…” (C.C. T-418/03). Asumir una postura como la pretendida por la accionante, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos adelantados conforme la normativa aplicable en cada caso.

En efecto, acceder a la pretensión invocada, sería equivalente a abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de las supuestas irregularidades acaecidas en una actuación todavía en curso. De otra parte, conviene evocar que, conforme lo prevé al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, es obligatorio respetar el orden de ingreso de los expedientes al despacho para la emisión de las decisiones que correspondan, de manera que se torna ajeno a la naturaleza de la acción tutelar pretender que se conmine al juzgador de segundo nivel para que soslaye los turnos que anteceden el asunto debatido, máxime que ello iría en contravía del derecho a la igualdad que también asiste a los procesados de las actuaciones que preceden a la de la accionante.

No obstante, ello no impide a la mencionada que directamente o a través de su defensor impetre ante el funcionario judicial que tiene asignado su asunto que le de prelación al suyo. Circunstancia, que evidencia que la peticionaria todavía tiene a su alcance mecanismo de defensa judicial, idóneo para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados o quebrantados.

Ese supuesto torna inviable la posibilidad de acudir a la solicitud de amparo como un mecanismo alternativo o coetáneo al recurso de apelación. Al respecto, en sentencia CC T-967/10, se indicó: “… la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva.

Entonces, itérese, que al estar el proceso penal en curso, la demanda de tutela aparece claramente improcedente y la situación especial esgrimida por la accionante, esto es, su estado de embarazo, no justifica una intervención del juez constitucional para disponer que se defina su asunto, máxime que bien puede ella solicitar directamente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá a la que se asignó la definición del recurso de apelación que priorice su caso, acreditando las circunstancias que a su juicio lo a meritan y que refiere en el libelo demandatorio, con el objeto de que si lo considera conveniente se pronuncie sobre el recurso de forma prevalente.

En ese orden de ideas, el amparo constitucional se torna improcedente. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. Negar, por improcedente, la acción de tutela formulada por NINI JOHANNA IBARRA PÉREZ, por las razones expuestas en la motivación. 2.

Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria �Radicación 11001600000020160231701 1 PAGE 2