República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 74379 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP9005-2014 Radicación N° 74379 Aprobado acta N° 220 Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el Batallón de Infantería Nº 9 Batalla de Boyacá contra la sentencia del 29 de mayo de 2014, con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, accedió a la solicitud de amparo de los derechos fundamentales de JEYSON JAHIR ENRÍQUEZ ROSERO en contra del Ejército Nacional – Distrito Militar Nº 23, trámite al cual se vinculó al Batallón de Infantería Nº 9 - Batalla de Boyacá. I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifestó el accionante que el Ejército Nacional en un operativo realizado en el municipio de Sandoná (Nariño) fue reclutado en calidad de soldado regular en el batallón de infantería – Batalla de Boyacá desde abril de 2014, tras haber superado los exámenes de rigor y encontrado apto para la prestación de servicio militar.
Que con la ayuda de la Personería Municipal de Sandoná, su madre formuló un derecho de petición ante el Comandante del Distrito Militar Nº 23 – Batalla de Boyacá solicitando su desacuartelamiento, sin que a la fecha hubiera obtenido respuesta de su solicitud. En tales condiciones, JEYSON JAHIR ENRÍQUEZ ROSERO, promueve acción de tutela en procura de amparo para los derechos fundamental al debido proceso, igualdad, mínimo vital y libre desarrollo de la personalidad que estima conculcados por el Ejército Nacional – Distrito Militar Nº 23.
En sustento del amparo reclamado, señala el accionante que al momento en que fue reclutado por el Ejército se encontraba trabajando en una empresa panelera, proveyendo con su salario el sostenimiento económico de su familia, pues su padre, mayor de 60 años padece de polineuritis y polimialgia y su madre presenta trastorno bipolar, disilipidemia y espolón calcáneo en su talón izquierdo, enfermedades que les impiden trabajar y velar por su bienestar y el de sus dos hermanos menores.
Por ello, espera la intervención del juez de tutela para que se amparen sus derechos constitucionales y, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada que lo desacuartele y le expida su libreta militar. II. RESPUESTAS DE LAS ACCIONADAS El Comandante del Distrito Militar Nº 13 informó que remitió a la Unidad Táctica Batallón de Infantería Nº 9 Batalla de Boyacá la presente acción de tutela, por ser de su competencia. Aclaró, por lo demás, que ese Distrito es el encargado de definir la situación militar siempre que el ciudadano y la Unidad donde el joven se encuentre prestando el servicio militar suministren los documentos soportes para tal procedimiento de acuerdo a la inscripción inicial, estos son la boleta de desacuartelamiento, hoja de datos (RM3), OAP de desacuartelamiento y fotocopia de la cédula.
Por su parte, el coordinador jurídico del Batallón de Infantería Nº 9 Batalla de Boyacá refirió que el accionante al momento de la incorporación manifestó libre y voluntariamente, bajo la gravedad del juramento no estar casado ni vivir en unión libre, tampoco tener mujer en embarazo, hijos y en especial, ser hijo de padres incapacitados o mayores de 60 años.
Precisó que, luego verificar que el accionante no presentaba causal de inhabilidad ni de exención para la prestación del servicio militar obligatorio, inició el trámite de incorporación a las filas del ejército. Situación distinta es que transcurrido el tiempo, el actor hubiera hecho una modificación a la manifestación inicial, faltando a la verdad, circunstancia que tiene implicaciones penales.
Destacó que no resulta aplicable la exención prevista en la Ley 48 de 1993, por cuanto los progenitores del accionante no son mayores de 60 años y su padre no se encuentra incapacitado para trabajar, quien en la actualidad desarrolla una actividad laboral. III. DECISIÓN RECURRIDA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto accedió al amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante JEYSON JAHIR ENRÍQUEZ ROSERO, señalando para ello que, conforme a las pruebas obrantes en el proceso, se encuentra exento de prestar el servicio militar, debido a que si bien sus progenitores no cumplen la edad mínima requerida, su padre sufre de polineuritis y polimialgia y su madre de trastorno bipolar, dislipidemia y escalón calcáneo.
Destacó que el actor al encontrarse prestando servicio militar, deja en condiciones de desamparo no sólo a sus padres sino a sus 2 hermanos menores de edad. En consecuencia, ordenó al Batallón de Infantería Nº 9 Batalla de Boyacá que un término no superior a las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, realizara el desacuartelamiento del actor al encontrarse inmerso en la causal de exención de prestación de servicio militar, con la obligación de cancelar la compensación económica a que haya lugar.
Adicionalmente, pese a que no fue invocado por el actor, exhortó al Distrito Militar Nº 23 del Ejército Nacional, en cuanto a que si bien la definición de la situación militar es ajena a sus competencias, no podía por ello dejar de dar respuesta y remitir el derecho de petición a la autoridad competente. No obstante, se advirtió que hubo respuesta al derecho de petición. IV.
IMPUGNACIÓN El comandante del Batallón de Infantería Nº 9 Batalla de Boyacá impugnó el fallo proferido por el Tribunal de Pasto, reiterando que el accionante manifestó de forma libre, voluntaria y bajo la gravedad de juramento que no se encontraba incurso en alguna causal de exención para su prestación y señaló su deseo de ser incorporado como soldado regular.
Adujo que el a quo resolvió conceder el amparo de los derechos a la igualdad y al mínimo vital sin que se haya demostrado en el proceso su vulneración. Además, omitió decretar la prueba de la parte accionante por medio de la cual se pretendía demostrar la conformación del núcleo familiar de ENRÍQUEZ ROSERO y determinar la necesidad de los ingresos percibidos por el accionante para el sostenimiento de su familia, violándose en consecuencia su derecho de defensa.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ejército Nacional – Distrito Militar Nº 23, trámite al cual se vinculó a la Unidad Táctica de Infantería Nº 9 - Batalla de Boyacá. La acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.
En esta ocasión, el ciudadano JEYSON JAHIR ENRÍQUEZ ROSERO pretende a través de este medio de protección que se ordene a la entidad accionada que sea desacuartelado y como consecuencia de ello, se expida su libreta militar, debido a que se encuentra incurso en una de las causales de exención de prestación del servicio. El artículo 216 de la Carta Política prevé que: « Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.
La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo ». Es así que el servicio militar es concebido como una forma de responsabilidad social, es la participación de la ciudadanía en « la tarea de asegurar la convivencia pacífica de los habitantes, sin que ello implique una vulneración de los derechos particulares, en la medida en que su esencia materializa el ejercicio de la solidaridad ciudadana en un servicio especial e impostergable que requiere la sociedad (…)resulta indudable que, a menos que se configure una de las causales legales de exención, la prestación del servicio militar corresponde a un deber ineludible de la persona, que tiene su fundamento en el principio constitucional de prevalencia del interés general (artículo 1° C.P.) y que se exige a los nacionales como expresión concreta de la obligación genérica, a todos impuesta, de cumplir la Constitución y las leyes (artículos 4°, inciso 2°, y 95 C.P.).
Este último precepto ordena a las personas, de manera específica, el respeto y apoyo a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales » (Corte Constitucional, sentencia T-420-13). Ahora bien, la Ley 48 de 1993, por medio de la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, junto con el Decreto 2048 de 1993, prevén la obligación de los hombres de definir su situación militar una vez cumplan su mayoría de edad, salvo aquellos que cursen bachillerato, los cuales la harán una vez obtengan el título de bachiller.
Igualmente, dicha reglamentación establece las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio así como las etapas que deben surtirse para efectos de lograr la definición de la situación militar. También, en cumplimiento del precepto constitucional la Ley 48 de 1993 dispone las causales de exención de prestación del servicio militar, unas que operan en cualquier momento y otras sólo en tiempos de paz.
Respecto de las segundas, el artículo 28 establece, entre otras, que: « Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar: (…) e) El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos» La Corte Constitucional a propósito de este tipo de exenciones ha sostenido que «“la mayoría de las causales de exención de prestación del servicio militar en tiempo de paz, subyace la intención, por parte del legislador, de proteger a las familias de los potenciales reclutas, cuando éstas dependen de los ingresos económicos que el eventual prestador del servicio, obtiene”.
La Ley 48 de 1993 en desarrollo del mandato constitucional, establece en los literales d y e, la protección al incapaz y a las personas de la tercera edad que por diversas circunstancias no puede velar por sus sostenimiento y necesite del auxilio de un hijo para lograrlo. En este caso, la ley procura amparar el núcleo familiar que depende económicamente del llamado a ingresar a las filas, y por ello lo exime de la prestación del servicio militar para que cumpla con un deber mayor, como lo es el de velar por su familia.
Esta protección indirecta a las personas en situación de debilidad manifiesta, está encaminada a lograr la estabilidad económica de un hogar que necesita de quien ha sido llamado a las filas, al que se le exime de la prestación del servicio militar con la única condición de pagar una cuota de compensación militar » (Corte Constitucional, sentencia T-420-13).
Teniendo claro lo anterior, se tiene que a través del material probatorio que obra en las presentes diligencias se tiene que obra certificación expedida por el médico internista Fabián Paredes Ruales en la que se indica que la señora Vicitación Rosero presente cuadro de trastorno bipolar y depresión (f. 71 cuaderno de primera instancia). Además, se tiene que el gerente del hospital Clarita Santos presentó la certificación de las patologías que padecen los padres de JEYSON JAHIR ENRÍQUEZ ROSERO.
En efecto, respecto de la madre del accionante, la señora Vicitación Rosero Cabrera se informó que se encontró en su historia clínica las patologías de dislipidemia, polineuritis, espolón calcáneo y ansiedad. Se precisó en la certificación que « No podemos definir si la señora se le ha diagnosticado trastorno bipolar y depresión ya que la valoración pertenece a médico especialista no dependiente de la institución » (f. 71 cuaderno de primera instancia).
En cuanto a la cuestión relativa a la imposibilidad de trabajar con dichos padecimientos, preciso que con esa consulta no se podía definir el grado de invalidez. No obstante, refirió que ni la dislipidemia ni la polineuritis son causales de discapacidad laboral. Además se resaltó que « (…) en el archivo de la historia clínica de la institución no existe (sic) documentos (ecografía rayos X, etc) que demuestre una posible existencia de un ESPOLON CALCANEO » (F. 72 cuaderno de primera instancia).
Ahora bien, en cuanto al estado de salud del señor Segundo Arnulfo Enríquez Villota, se mencionó que padece de « (…) TRAUMA EN REJA COSTAL IZQUIERDA, CONTUSION DE RODILLA, CONTUSION E MIENBRO INFERIOR DERECHO, POLIMIALGIAS, CONTUSION DE RODILLA IZQUIERDA, LUMBALGIA CON CIATICA, DORSOLUMBALGIA MECANICA, MIALGIAS » (F. 72 cuaderno de primera instancia).
Concluye diciendo que « (…) son enfermedades y patologías que ameritan tratamiento analgésico, pero no son enfermedades que ameritan limitación física o laboral (…) En la historia clínica no se encuentran (sic) documentación adecuada tanto de PARACLINICOS como de tratamiento alguno que den a pensar y justificar una posible discapacidad, por lo tanto se considera como una persona apta para laboral » (F. 72 cuaderno de primera instancia).
Conforme con lo anterior, si bien puede establecerse que la madre del accionante padece de trastorno bipolar, enfermedad que por su entidad puede generar incapacidad para laborar, su padre de acuerdo con el diagnóstico del hospital Clarita Santos, sus enfermedades no le impiden trabajar. Ahora bien, con el fin de determinar si el padre del accionante habita en la actualidad con la señora Vicitación Rosero, el accionante y los dos menores, obra en las diligencias encuesta del Sisben del 13 de octubre de 2009, en la cual se indica que el señor Enríquez Villota vive con ellos (f. 9 cuaderno de primera instancia).
No obstante, dentro del expediente se encuentran declaraciones extraproceso del 22 de abril de 2014 que dan cuenta que el accionante vive con su madre y sus hermanos menores (f. 12-13 cuaderno de primera instancia). Entonces, puede inferirse de lo anterior, que es efectivamente el actor el que provee por el sustento de su madre y de sus hermanos menores, enmarcándose así el asunto sometido en la causal de exención del servicio militar contemplada en el artículo 8 literal e de la Ley 48 de 1993.
En ese sentido se procederá a confirmar la decisión adoptada en la primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.
RESUELVE
1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 13