República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 74490 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP9001-2014 Radicación N° 74490 Aprobado acta N° 220 Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014). V I S T O S Decide la Corte la impugnación planteada por el Jefe Área Sanidad Tolima de la Policía Nacional, contra la sentencia del 5 de junio de 2014 emitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, a través de la cual concedió al amparo para el derecho fundamental a la salud de la ciudadana ZORAYA YIMY RIVERA CALDERÓN, en actuación que se reclama frente a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
I.
ANTECEDENTES El Personero Municipal de Ibagué, actuando en representación de la ciudadana ZORAYA YIMY RIVERA CALDERÓN promovió demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social e integridad física que estima conculcados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. En sustento del amparo pretendido, adujo el libelista que desde hace más de tres años la señora ZORAYA RIVERA padece de obesidad mórbida grado III con tiroiditis, lo que le ha ocasionado graves problemas en su salud como son la perdida de cabello, astenia, adinamia, “ xeroderma”, entre otras.
Indicó, que para mejorar la calidad de vida de la paciente el médico tratante, doctor OSCAR FERNANDO PAZ CARRILLO, ordenó la realización de una cirugía, así como el suministro del medicamento denominado “OELISLAT CÁPSULA 120X3” por el término de tres meses con el fin de controlar el peso, el cual no se encuentra incluido dentro del plan de servicios por lo que fue sometido al Comité Técnico Científico, donde fue negada su autorización. En vista de lo anterior, solicitó la intervención del juez constitucional en orden a obtener el amparo de los derechos invocados y, se disponga de manera inmediata la entrega de la medicina ordenada por el médico tratante de la accionante para controlar su peso, así como la realización de los procedimientos y demás tratamientos que se requieran para controlar la enfermedad que padece la paciente.
De igual modo, peticionó que se brinde la protección integral a la señora ZORAYA YIMY RIVERA CALDERÓN, exonerándola de copagos y cuotas moderadoras. II. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Jefe Área de Sanidad Tolima de Policía Nacional refirió que en este caso el medicamento solicitado por vía de la tutela, no se encuentra contenido en el Acuerdo 002 de 2011 que contempla el Plan de Salud para el Subsistema de la Policía Nacional, por lo que se envió la solicitud de aprobación al Comité Técnico Científico, el cual ofreció respuesta mediante acta de comité 44 de 2014, en el sentido de no autorizar la entrega de la medicina y en su lugar recomendó utilizar otras alternativas del vademécum de la Policía Nacional, además solicitó valoración por nutrición, control dietario y control enzimas hepáticas debido a que la medicación se encuentra contraindicada en patologías con “ transaminasas elevadas”.
Es así, que luego de exponer el contenido de las normas que regulan los criterios para la autorización de medicamentos, sostuvo que la actuación desplegada por esa dirección en todo momento se ha ajustado a las disposiciones atinentes a la prestación de los servicios en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por lo que la acción de tutela no debe proceder.
De manera subsidiaria, peticionó que en el evento de ordenar el suministro de medicamentos y servicios de salud excluidos del Plan de Servicios de la Policía Nacional, se autorice el recobro correspondiente ante el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA. III. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Ibagué tuteló el derecho fundamental a la salud de la accionante y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que en un término perentorio de 48 horas se disponga lo necesario para la entrega del medicamento formulado a ZORAYA YIMY RIVERA CALDERÓN el 29 de octubre de 2013 por el médico tratante, para el adecuado tratamiento de la obesidad mórbida grado III y tiroides que padece.
Disponiendo además, que se atienda de manera completa, oportuna e integral a sus requerimientos en materia de salud. Para dar sustento a su decisión el Tribunal consideró que el medicamento cuya entrega no fue autorizada por el Comité Técnico Científico, fue prescrito por el médico tratante de la actora, por lo que en aplicación del criterio expuesto en la sentencia T-339 de 2009, habrá de prevalecer la recomendación del galeno. Por último, no accedió a la autorización de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, tras precisar que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional al tener un régimen especial, tiene a su disposición el fondo-cuenta para la financiación de esa clase de costos.
IV. IMPUGNACIÓN El Jefe Área Sanidad Tolima de la Policía Nacional impugna el fallo de tutela, para cuyo efecto retoma los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda. Igualmente, aduce que una vez esa área fue notificada del fallo de tutela agotó el trámite correspondiente con el fin de autorizar el medicamento solicitado a través de la petición de amparo, quedando a la espera que la accionante se acerque a las instalaciones y reclame las formulas para que se programe la fecha de entrega.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
Según se tiene precisado, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. En esta oportunidad corresponde resolver al juez constitucional en sede de apelación, sobre la vulneración del derecho fundamental a la salud de la ciudadana ZORAYA YIMY RIVERA CALDERÓN, que se denuncia con ocasión de la negativa de la accionada a ordenar el suministro del medicamento “ OELISLAT CÁPSULA 120X3” que como parte del tratamiento recomendó el médico tratante.
El derecho a la salud, en principio es de carácter prestacional, es decir, es de naturaleza legal. Sin embargo, su naturaleza puede ser la de derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se produce la vulneración de otro derecho de tal rango, en los eventos en que se ve afectada la vida, la integridad física o la dignidad de la persona, en cuyo caso adquiere el estatus de fundamental y se hace exigible su respeto por vía de tutela.
Con relación a ello ha señalado la Corte Constitucional (CC sentencia C-177 de 1998): (…)El derecho a la salud adquiere el carácter de un verdadero derecho fundamental, en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentra vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental.
Así el derecho a la salud se forma fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o a la integridad personal. Asimismo, frente a la trascendencia que la Carta Política le ha atribuido al derecho a la vida, se consideró: (…)El derecho a la vida que protege la Carta Política en el marco del Estado Social Democrático de Derecho no está limitado a la mera subsistencia, sino a la existencia en condiciones dignas, es decir, a la posibilidad de que cada persona desarrolle todas las facultades inherentes al ser humano, es por ello, que la consagración de los derechos fundamentales de la persona mereció un capítulo especial, y la dignidad humana ha sido elevada a principio de rango constitucional que orienta las actividades del Estado y de los asociados, ya que es en torno al hombre que gira la existencia del Estado, pasando a ser un fin en sí mismo, cuya promoción le corresponde a la organización del Estado y a sus administradores.
Conforme a tales lineamientos, se tiene que el derecho a la salud cuando tiene conexidad con el derecho fundamental a la vida digna, adquiere la connotación de derecho fundamental y aunado a ello, cuando las personas carecen de mecanismos de defensa idóneos para lograr su restablecimiento en los eventos en que les sea vulnerado o amenazado, el amparo es procedente.
Así, en relación con el derecho a la vida en condiciones dignas, señaló también la Corte Constitucional (CC sentencia T-794 de 2003): (…)La vida en condiciones dignas hace alusión a que el individuo considerado en su persona misma pueda desarrollarse como ser autónomo y libre, con la suficiente idoneidad para desempeñar cualquier función productiva dentro de la sociedad, pero el padecimiento de alguna enfermedad no conlleva necesariamente la muerte física sino que puede menoscabar sus aptitudes limitando la existencia misma del ser humano. No debe esperarse a que la vida esté en inminente peligro para garantizar el servicio o acceder al amparo de tutela, sino procurar que la persona pueda actuar normalmente en su entorno social.
En consecuencia, la Corte ha señalado que la tutela puede prosperar no sólo cuando se trate de circunstancias que traigan como consecuencia la muerte misma o el menoscabo en alguna función orgánica vital, sino ante situaciones menos graves que puedan llegar a comprometer la calidad de vida de la persona ” Dígase entonces que, en cuanto a la situación planteada en la demanda la jurisprudencia constitucional frente a casos similares ha señalado que en principio, la opinión del médico tratante, respecto del servicio médico que se le debe suministrar a un paciente, prevalece sobre la de los funcionarios administrativos de la entidad que presta los servicios en salud, e incluso sobre la del Comité Técnico Científico.
Lo anterior, atendiendo que el médico tratante es un profesional con formación científica médica, que adicionalmente tiene conocimiento específico del caso del paciente, y por tal razón, tiene elementos científicos precisos para determinar la necesidad y la urgencia de un servicio médico determinado. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que sólo si el Comité Técnico Científico o la EPS presentan una opinión científica sólida, que controvierta lo establecido por el médico tratante, el juez de tutela no estará obligado a hacer cumplir lo ordenado por éste último, por lo que en sentencia T-007 de 2005 estableció un procedimiento para desvirtuar la opinión del médico tratante: según el cual: (…)Aunque las normas legales no se han ocupado de indicar un procedimiento para dirimir esta clase de conflictos, advierte la Sala que es posible que el Comité Técnico Científico niegue una orden del médico tratante.
Pero no puede hacerlo basándose en su criterio de orden administrativo o presupuestal. El Comité debe disponer de fundamentos científicos suficientes para adoptar una decisión en contra de lo ordenado por el médico tratante. Para ello, la opinión de cualquier otro médico no es suficiente. La base de la decisión negativa contraria a lo prescrito por el médico que ha tratado al paciente debe ser más sólida, por lo que ha de fundarse, por lo menos en: (1) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad, (2) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el accionante.
En el caso objeto que concita la atención de la Sala, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no desvirtuó, mediante un procedimiento científico, el dictamen del médico tratante de ZORAYA YIMY RIVERA CALDERÓN, quien ordenó como tratamiento el suministro del medicamento denominado “ OELISLAT CÁPSULA 120X3“ por tres meses, pues al acudir el presente trámite la accionada se limitó a replicar lo que el Comité Técnico Científico adujo para negar la autorización de la medicina prescrita, sin que al respecto se presentara concepto alguno de otro especialista en el área respectiva, quien con conocimiento de la historia clínica de la paciente, se haya opuesto al tratamiento recomendado por el médico tratante.
Por consiguiente, resulta acertado el amparo concedido en la sentencia cuya impugnación se decide, habida cuenta que la accionada no logró desvirtuar que el suministro del medicamento ordenado por el médico tratante, resulte menos efectivo para el control de la patología que presenta la accionante. Por lo demás, la Sala reitera lo señalado por el Tribunal en torno al recobro que solicita la accionada frente al FOSYGA, pues tratándose de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, de donde surge que no había lugar a que el juez constitucional de primer grado concediera la facultad de recobro y por tanto, la réplica de la entidad recurrente no será acogida en esta sede.
Estos razonamientos, conducen a señalar que debe ser confirmado el fallo de tutela objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. R E S U E L V E 1.- Confirmar el fallo de tutela objeto de alzada. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2