Tutela 2a Instancia No. 105116 Roberto Jorge Buelvas Vásquez JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado Ponente STP8981-2019 Radicación n° 105116 Acta 161. Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019). I. ASUNTO Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el accionante ROBERTO JORGE BUELVAS VÁSQUEZ, frente al fallo proferido el pasado ocho (8) de mayo, por el Tribunal Superior de Cartagena, en relación con la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela interpuesta contra la Fiscalía Primera Especializada de la misma ciudad, en lo que tiene que ver con la pretensión de devolución de bienes incautados con fines de comiso.

Lo anterior, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de petición, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, en el proceso penal rotulado con el nº 13001 600129 2009 00412 00. II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones del interesado y el informe presentado por la accionada, fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la siguiente forma: 2.1. El señor Roberto Buelvas Vázquez promueve acción de tutela contra la Fiscalía Primera Especializada de Cartagena, para que le sean protegidos sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, se ordene a la demandada (i) solicitar ante el Juzgado de Control de Garantías la práctica de una audiencia preliminar, para que se disponga la cancelación de las medidas cautelares que pesan sobre un bien inmueble y (ii) definir la entrega definitiva de 1950 galones de ACPM que le fueron incautados al actor.

Los fundamentos fácticos son los siguientes: 2.1.1. Con ocasión de una investigación adelantada en contra del señor Roberto Buelvas Vázquez, la Fiscalía Primera Especializada lo acusó por el delito de receptación de hidrocarburos. 2.1.2. En el curso de las etapas preliminares de la causa, los Juzgados Sexto, Décimo y Once Penal Municipal de Cartagena prohibieron la enajenación del bien inmueble identificado con el folio de matrícula No. 060-212152, ubicado en el municipio de Arjona.

Así mismo, fueron incautados 1950 galones de combustible. 2.1.3. La etapa de juzgamiento correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cartagena, que condenó al actor por el delito endilgado, por medio de sentencia del 19 de agosto de 2010. 2.1.4. Impugnada la anterior determinación, mediante providencia del 15 de noviembre de 2011, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió al demandante de los cargos enrostrados. 2.1.5.

Pese a la existencia de un fallo absolutorio en firme, donde se definió que el procedimiento para lograr la cancelación de las medidas cautelares que pesan sobre el inmueble era una audiencia ante un Juez de Control de Garantías, a la fecha, la agencia instructora no ha requerido la práctica de la diligencia. 2.1.6. De igual forma, no obstante que es la fiscalía quien debe adelantar el trámite pertinente para que sea devuelto el combustible incautado, tampoco se ha adelantado este procedimiento. 2.2 A través de auto del 29 de abril del año en curso la demanda fue admitida y fue vinculada la Fiscalía Primera Especializada de Cartagena, para que ejerciera su derecho de defensa. 2.2.1 Al rendir su informe, la asistente de la Fiscalía Primera Especializada de Cartagena, de entrada, advirtió que el actor confundía las medidas cautelares consagradas en el artículo 92 del Código de Procedimiento Penal, con la prohibición de enajenar contemplada en el canon 97 ibídem.

En lo que atañe a esta última, apuntó que la misma solo opera durante seis (06) meses, de suerte que, transcurrido este lapso, la prohibición desaparece ipso iure, por lo que resulta innecesaria la práctica de una audiencia para tal efecto, como lo demanda el actor. Con todo, señaló que el señor Buelvas no aportó, junto con su solicitud de amparo, el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente que dé cuenta, tanto de la propiedad que ostenta sobre el bien inmueble, como de la existencia de una medida de cautelar que impida su enajenación. En cuanto a la devolución de los bienes incautados, la demandante indicó que el 30 de abril del año en curso emitió oficio, por medio del cual precisaba el motivo por el que no había sido posible la entrega efectiva del hidrocarburo.

Con base en lo expuesto, requirió la denegación del amparo. III. DEL FALLO RECURRIDO El A quo constitucional, en sentencia del 8 de mayo de 2019, declaró improcedente la acción de amparo, en relación con la súplica de devolución del combustible de propiedad del actor, elevada ante la Fiscalía Primera Especializada de Cartagena. Esto, al considerar que pese a la respuesta del ente acusador indicando que no era posible entregar el ACPM objeto de reclamación, pues no se sabía con exactitud en dónde se encontraba físicamente; tal contestación habilitaba al demandante para acudir al Juez de Control de Garantías, quien es el llamado a ordenar la restitución de lo incautado.

En lo que atañe a la petición de cancelación de la prohibición de enajenar bienes, impuesta sobre el inmueble del gestor, señaló que la medida consagrada en el artículo 97 del Código de Procedimiento Penal, cesaba ipso iure luego de seis (6) meses a partir de la formulación de imputación. En ese orden, la autoridad accionada no había incurrido en ninguna omisión vulneradora de los derechos fundamentales del accionante, motivo por el cual denegó la protección invocada.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el actor, quien recurrió la decisión adoptada por la primera instancia, únicamente en relación con el reintegro definitivo de 1950 galones de ACPM que le fueron incautados. Así las cosas, frente a este tópico reiteró los argumentos que nutrieron el libelo introductorio. V. CONSIDERACIONES 1. Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, al ser su superior funcional. 2.

En el caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el Tribunal Superior de Cartagena, acertó o no al declarar improcedente la acción de amparo, tras considerar que el señor BUELVAS VÁSQUEZ, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como lo es acudir ante el juez de control de garantías, quien es el competente para ordenar la restitución de lo incautado.

De esta manera, la Sala deberá establecer si en la presente oportunidad, la acción se torna procedente en aras de impartir la orden deprecada, verificando la concurrencia del requisito de subsidiariedad, necesario a fin estudiar el fondo de la cuestión. 3. Así las cosas, se tiene que la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación en diversas oportunidades ha reiterado que en atención al requisito de subsidiariedad de la acción de amparo, los conflictos de orden jurídico relacionados con derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando éstos no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable resulta admisible acudir a la tutela.

En efecto, el carácter residual del mecanismo tutelar impone al interesado desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías constitucionales. Tal imperativo pone de relieve que, para acudir a esta institución, el demandante debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-1054-2010, CC T-480-2011). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues, tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos. 4.

Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene que el ordenamiento jurídico colombiano define el comiso como una disposición que comporta la privación definitiva del dominio de un bien o de un derecho, padecida por su titular, y derivada de la vinculación del objeto con un hecho antijurídico, que puede ser un delito o una falta administrativa.

Dicha restricción, origina el correlativo desplazamiento de la titularidad del bien o del derecho, al Estado. (Sentencia CC C-782/12). 4.1. Por su parte, el artículo 82 del Código de Procedimiento Penal dispone que la citada medida cobija los bienes y recursos del penalmente responsable que provengan o sean producto directo o indirecto del ilícito, o en aquellos utilizados o destinados a ser usados en los delitos dolosos como medio o instrumento para su ejecución, "sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos o los terceros de buena fe". 4.2.

Igualmente, la ley procesal penal prevé la incautación y la ocupación como medidas cautelares de carácter material sobre bienes susceptibles de comiso; y la suspensión del poder dispositivo en calidad de medida jurídica, cuyo propósito es garantizar que pueda hacerse efectivo el comiso. En relación con la restitución de los bienes y recursos incautados con fines de comiso, el artículo 88 ibídem, consagra: Artículo 88.

Devolución de bienes. Antes de formularse la acusación, y en un término que no puede exceder de seis meses, serán devueltos los bienes y recursos incautados u ocupados a quien tenga derecho a recibirlos cuando no sean necesarios para la indagación o investigación, o se determine que no se encuentran en una circunstancia en la cual procede su comiso; sin embargo, en caso de requerirse para promover acción de extinción de dominio dispondrá lo pertinente para dicho fin.

En las mismas circunstancias, a petición del fiscal o de quien tenga interés legítimo en la pretensión, el juez que ejerce las funciones de control de garantías dispondrá el levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo. 4.2.1. En lo que corresponde al correcto entendimiento de la mencionada disposición normativa, la Corte Constitucional en sentencia C- 591 de 2014, indició que tanto la entrega de los bienes que han sido incautados y ocupados con fines de comiso, a quien tuviera derecho a recibirlos; como el levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo sobre aquellos, corresponde al juez de control de garantías, a solicitud del fiscal o de quien mostrara interés jurídico en la pretensión. 4.2.2.

De lo anterior, es evidente que el ente acusador está legitimado para deprecar el retorno de los muebles o inmuebles incautados, ante el juez de control de garantías, en los términos y condiciones señalados en párrafos que anteceden. En forma similar, está facultado para tales fines, quien detente un interés legítimo respecto de la pretensión de devolución. 4.2.3.

Por tanto, de cara a los supuestos estudiados en el presente asunto, se colige que frente a la respuesta del ente acusador, reseñada por la primera instancia, el accionante se encuentra plenamente facultado para elevar ante el Juez de Control de Garantías, el pedimento de entrega de combustible afectado con la incautación. En ese sentido, será éste último quien decida sobre su restitución, en desarrollo de una audiencia preliminar (art. 150 Ley 906 de 2004). 4.3.

Corolario de lo expuesto, se sostiene que no es posible conceder el amparo deprecado por el ciudadano ROBERTO JORGE BUELVAS VÁSQUEZ, porque incumplió la condición de procedibilidad de la demanda de tutela: requerir ante el Juez de Control de Garantías audiencia preliminar con el fin de obtener el reintegro de los bienes incautados con fines de comiso, con el objeto de salvaguardar sus intereses, tal y como lo sostuvo el Tribunal A quo. 4.4.

En efecto, sin justificación alguna el accionante dejo de activar el aludido medio de defensa que tenía a su alcance, que se ofrece adecuado para propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento. Motivo por el cual, no es procedente que se proponga por este sendero para lograr lo deseado (CC T-480-2011). 4.5.

En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera sistemática lo ha venido sosteniendo (CSJ STP4831-2018), permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros, lo cual se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial»; y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer que «La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales». 5. Por tanto, se confirmará la sentencia impugnada, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 03 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, JAIME HUMBERTO MORENO ACERO LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García secretaria 11