CUI 11001220400020210151401 Número interno 117660 Tutela impugnación Manuel Hernández Vergara PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP8969-2021 Radicación n°. 117660 Acta 180 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el accionante MANUEL HERNÁNDEZ VERGARA, contra el fallo proferido el 3 de junio del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE BOGOTÁ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Manifestó el accionante MANUEL HERNÁNDEZ VERGARA que el Fiscal 365 delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, adelanta el proceso radicado bajo el No. 2008-01713 en su contra, desde el 15 de octubre de 2015. Adujo que en dicha actuación existía pluralidad de indiciados, por lo que el término para formular imputación era de tres (3) años, los cuales se vencieron sin que tal funcionario hubiera solicitado ese acto procesal, por lo que recusó al fiscal 365 en cita, pues había perdido competencia para continuar con la actuación. Indicó que mediante resolución No. 000492 del 1° de marzo de 2021, la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá declaró infundada la recusación y dispuso que la Fiscalía 365 Seccional, continuara con el conocimiento de la actuación. Adujo que contra dicha resolución no procede recurso alguno, pese a que existió una indebida motivación, toda vez que se resolvió una « nulidad», aspecto diferente al problema jurídico planteado, a lo que se suma que no se tuvo en consideración que el mencionado fiscal informó que durante los días 27 y 28 de julio de 2020, se adelantaron audiencias preliminares.
Refirió que, ante las irregularidades presentadas, en noviembre de 2020, instauró queja disciplinaria al amparo del numeral 3° del artículo 154 de la Ley 270 de 1996, la cual se encuentra en indagación preliminar ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. Afirmó que presentó nuevamente incidente de recusación contra el citado fiscal, pero mediante resolución No. 001094 del 12 de mayo de 2021, se declaró infundada, con lo que se afectaron sus derechos fundamentales, toda vez que el vencimiento del término se ocasionó por responsabilidad del fiscal, por lo que debía responder penal y disciplinariamente, a lo que se suma que ello genera nulidad, de conformidad con el artículo 457 de la Ley 906 de 2004.
Manifestó que la Dirección Seccional de Fiscalías debió aceptar la recusación e iniciar investigación disciplinaria contra el referido fiscal, por lo que pidió la protección de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia y en consecuencia, que se revocara la resolución No. 00492 del 1° de marzo de 2021 y se aceptara la recusación planteada.
EL FALLO IMPUGNADO La primera instancia negó la protección invocada, al considerar en primer término que, si el accionante consideraba que desde el 15 de octubre de 2018, el Fiscal 365 Seccional había perdido competencia, debió acudir en dicha época a presentar la recusación, sin que hubiera procedido a ello. Además, refirió que no acreditó el accionante haber acudido en julio de 2020 a dicho mecanismo, pues la resolución objeto de controversia se emitió con base en la solicitud presentada el 9 de diciembre siguiente, reiterada el 21 de enero de 2021.
Igualmente, indicó que al haberse acreditado que se radicó escrito de acusación en el proceso seguido contra el hoy demandante, no se evidencia que el cuestionado acto administrativo hubiese ido en contravía de la ley. De manera que, le correspondía a HERNÁNDEZ VERGARA acudir ante el Juzgado de conocimiento, pues el trámite administrativo ya se adelantó, máxime que contra el fiscal del caso, se encuentra en trámite un proceso disciplinario.
LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por MANUEL HERNÁNDEZ VERGARA, quien pidió la revocatoria del fallo impugnado y la concesión de la protección invocada. Lo anterior, al considerar que el Fiscal 365 demandado al dejar vencer el término previsto en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004 para solicitar audiencia de formulación de imputación, perdió competencia para continuar conociendo de las diligencias, por lo que era procedente la recusación planteada.
Adujo que el proceso seguido en su contra y de sus familiares constituye una persecución de la que son víctimas y aunque están enfrentando el juicio, lo que pretende es que la entidad demandada actúe conforme a la ley. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. [1: Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.] 2.
La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial. 3.
En el caso objeto de análisis, el accionante MANUEL HERNÁNDEZ VERGARA cuestiona por vía de tutela la resolución No. 000492 del 1° de marzo de 2021, a través de la cual, la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá declaró infundada la recusación presentada contra el Fiscal 365 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito del mismo distrito judicial, con ocasión del proceso radicado bajo el No. 2008-01713, adelantado, entre otros, contra el accionante.
Al respecto, advierte la Sala que los argumentos expuestos por el actor son más expuestos como un recurso ordinario, que como una real afectación habilitante de la intervención del juez constitucional[footnoteRef:2]. [2: Para la doctrina, un recurso ordinario se pretende camuflar como demanda de tutela cuando: “La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.
Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos.” En ese sentido, MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475.] Lo anterior, por cuanto MANUEL HERNÁNDEZ VERGARA pretende que el juez de tutela realice un juicio de valor diferente al efectuado por la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá y que en esta sede se acceda a sus pretensiones y en consecuencia, se separe del conocimiento del proceso seguido contra el actor, al Fiscal 365 en mención, lo que escapa de la órbita de competencia del juez constitucional.
Máxime que, acorde con lo señalado por la primera instancia, revisada la resolución en cita, no se advierte ninguna irregularidad que amerite la intervención del juez de tutela. En efecto, al resolver la solicitud de recusación planteada por el defensor de HERNÁNDEZ VERGARA, la asesora III de la Sección de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, señaló que dicha figura se había presentado al amparo de las causales contempladas en los numerales 7 y 8 de la Ley 906 de 2004.
Acto seguido refirió la jurisprudencia relacionada con las recusaciones e impedimentos, para luego indicar que mediante resolución No. 00265 del 25 de febrero de 2015, el Fiscal General de la Nación dispuso la variación de la asignación del proceso 2008-01713, que conocía inicialmente la Fiscalía 20 Local de Cartagena, para que fuera conocida por un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, por lo que se designó al Fiscal 365 de dicha categoría. Frente a la causal contemplada en el numeral 7º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, relativa a que «el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada», señaló que desde la asignación a la Fiscalía 365 demandada se habían realizado diversas actividades por el titular del despacho, de lo que se deducía que el proceso no había estado inactivo, máxime que el funcionario encargado indicó: (…) 3.
Es así, como al contar con EMP, EF e Información Legalmente obtenida de donde se puede inferir razonablemente que seis (6) indiciados son autores o participes de siete (7) delitos, desde el año 2019, se solicitó ante los Juzgados de Garantías de Cartagena audiencia preliminar de imputación y medida de aseguramiento, siendo posible hasta en las sesiones de fecha 27 y 29 de julio de 2020, que por reparto fue asignada al Juzgado 6 de Garantías de Cartagena, declarando en contumacia a uno de los indiciados y formulada la imputación y desistida la petición de medida de aseguramiento.
Precisamente, sobre este aspecto, debe tenerse en cuenta que pese a la complejidad de (sic) asunto, sometido a consideración del fiscal 365 Seccional, al número de imputados y a los delitos a ellos atribuibles, la fiscalía 365 delegada, ha desarrollado la investigación en forma diligente y eficaz, a tal punto que, tal como lo menciono el funcionario, luego de realizar una evaluación integral del caso, con los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida le permitió formular imputación en el presente asunto.
Adicionalmente, refirió que el allí peticionario, confundía el vencimiento de términos para formular acusación o preclusión y el previsto en el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, aspecto último frente al cual transcribió jurisprudencia de esta Corporación, según la cual, el incumplimiento del término para imputar o disponer el archivo de las diligencias, no genera «pérdida de la competencia o grave violación del debido proceso que deba ser corregida a través del remedio extremo de la nulidad»[footnoteRef:3]. [3: Citó la decisión CSJ del 9 Nov. 2016, Rad. 48761.] Adujo además, que el fiscal accionado había informado que en su criterio, la indagación e investigación se puede adelantar hasta que se configure el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal y contaba con los elementos suficientes para formular imputación, a lo que se sumaba que uno de los indiciados había sido renuente a comparecer a las audiencias, al punto que debió ser declarado en contumacia, por lo que las dilaciones no podían ser atribuibles al funcionario encargado del expediente.
En relación con la causal de recusación, prevista en el numeral 8 de la norma en cita, refirió que revisado el expediente se advertía que en las audiencias del 27 y 19 de julio de 2020, la Fiscalía 365 hoy demandada, solicitó la declaratoria de contumacia para un procesado, luego de lo cual, formuló imputación a seis (6) personas, incluido MANUEL HERNÁNDEZ VERGARA, a quienes les atribuyó la comisión de las conductas punibles de «concierto para delinquir, invasión agravada, fraude a resolución judicial o administrativa, obtención de documento público falso agravado, fraude procesal, urbanización ilegal y estafa agravada »; cargos que no fueron aceptados.
Así mismo, refirió que el 12 de noviembre de 2020, se había radicado el correspondiente escrito de acusación, por lo que concluyó que «el fiscal contaba con 120 días para presentar el escrito de acusación, teniendo en cuenta que fueron más de tres los imputados y se presentó un concurso de delitos, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011», por lo que el fiscal en cita, no perdía competencia y concluyo: Así las cosas, al no estructurarse ninguna de las causales incoadas por el doctor (…), deberá ser despachada negativamente la solicitada recusación, toda vez que como se analizó anteriormente, el señor fiscal 365 Seccional, siempre actuó en forma diligente y acuciosa durante el tiempo que la noticia criminal 130016001128200801713 ha estado bajo su conocimiento, a tal punto de recaudar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida para inferir razonablemente que los allí imputados son autores o partícipes de los delitos que se les imputaron y de otro lado, no hay vencimiento de términos, pues el escrito de acusación formulado en contra del defendido del aquí recusante y de los demás imputados, fue presentado oportunamente, tal y como quedó analizado.
Así las cosas, evidencia la Sala que la decisión objeto de controversia, respondió a las consideraciones del caso concreto y no puede pretender el accionante convertir la vía constitucional en una tercera instancia, trayendo a esta sede una controversia legal, que escapa a la función constitucional inherente al proceso de tutela, la cual fue analizada por la autoridad competente y en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política.
Adicionalmente, se tiene que ante una nueva petición de recusación solicitada al amparo de la causal 11 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, la Dirección Seccional de Fiscalías se pronunció a través de la resolución No. 001094 del 12 de mayo del año en curso, declarándola infundada, pues aunque en contra del fiscal 365 en cita, HERNÁNDEZ VERGARA había presentado queja disciplinaria, lo cierto era que «no se ha proferido auto contentivo de pliego de cargos dentro de la misma, además, tampoco el señor Fiscal 365 delegado ha sido notificado de la iniciación de la queja disciplinaria».
De otro lado, se tiene que de acuerdo con lo allegado a la actuación, presentado el escrito de acusación, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Cartagena, autoridad que tiene pendiente la realización de la audiencia de formulación de acusación, prevista en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, en la que las partes pueden solicitar, entre otros la nulidad de la actuación, lo que hace improcedente la protección invocada y por ello, se impone confirmar el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2º. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11