CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 74327 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP8955-2014 Radicación n° 74327 Aprobado acta No. 220. Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014) VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante FRANCISCO JAVIER CABRERA MORA, frente al fallo proferido el 21 de mayo de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra de los Consejos Superior de la Judicatura y Seccional de la Judicatura de Nariño, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al trabajo e igualdad.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Informa el actor que el 18 de diciembre de 2013, realizó de forma oportuna la correspondiente inscripción en la convocatoria a nivel central para cargos en la Rama Judicial del poder público, promovida mediante Acuerdo No. 0189, aspirando al cargo de oficial mayor de Juzgado del Circuito.

Menciona que al revisar la correspondiente circular de admitidos e inadmitidos, su nombre no apareció en ninguno de los dos listados, sin saber los motivos o situaciones por los cuales no apareció en ninguna de ellas. Alude que si hubiera aparecido en lista de inadmitidos, hubiera contado con la oportunidad de presentar su inconformidad al respecto, pues cumple con los requisitos exigidos para el cargo al cual se inscribió en debida forma, por tanto, estima que existe un error de la entidad accionada y una deficiente publicación en los listados.

Informa que teniendo en cuenta que no fue admitido, ni inadmitido en la referida convocatoria, imprimió la correspondiente notificación de inscripción, en donde claramente aparece que el día 18 de diciembre del año 2013, se efectuó de manera correcta la inscripción al cargo en mención. Manifiesta que ha revisado detenidamente la lista de las personas que fueron citadas para la aplicación de la prueba de conocimiento, pero en ella tampoco figura su nombre.

Finalmente, aduce que por mucho a tiempo ha esperado la oportunidad para poder ascender en la Rama Judicial, pero en razón a la situación que plantea sus aspiraciones personales, familiares, laborales y sueños se ven truncados, al igual que la oportunidad de vivir mejor. II. PRETENSIONES Del libelo de la demanda se infiere que la pretensión del actor está dirigida a que se le tutelen sus derechos fundamentales al trabajo e igualdad, y, en consecuencia de ello, se deje sin efecto el acuerdo por el cual se cita a la práctica de la prueba de conocimiento en el concurso de la Rama Judicial, promovido mediante acuerdo No. 0189 de 2013, hasta tanto se incluya su nombre en la lista de admitidos y se le permita participar.

III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa. Luego de hacer referencia a los antecedentes fácticos y jurídicos de la demanda, solicitó la improcedencia de la misma, toda vez que, lo que se persigue es la inaplicación o anulación de un acto administrativo que puede ser susceptible del control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante el ejercicio de la acción de nulidad con solicitud de suspensión provisional del acto acusado. 2.

Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño. Indicó, básicamente, que el accionante presentó una solicitud de revisión por no aparecer en lista de admitidos e inadmitidos de manera extemporánea, y que esa Corporación no ha vulnerado derecho fundamental alguno. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales deprecados por el reclamante, considerando que la entidad accionada procedió conforme a las normas del concurso para proveer cargos de empleados de Tribunales, Juzgados y Centro de Servicios de la Rama Judicial, convocado mediante Acuerdo 0189 de 28 de noviembre de 2013, en la medida en que no se presentó la solicitud de reclamación, sobre las personas admitidas e inadmitidas, de manera oportuna.

V. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante no sustentó el recurso interpuesto contra la sentencia de primer grado. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Juan de Pasto, de la cual esta Corporación es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, pero por las razones que a continuación se exponen: El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen.

La citada acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso de marras observa la Sala que la parte accionante, frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues a pesar de que su trámite puede ser más prolongado, lo cierto es que mediante la misma lo que se ataca es un acto administrativo y sus consecuencias, lo cual requiere un estudio particular que entraña una serie de pasos necesarios para derrocar un acto del cual se presume su legalidad.

Concretamente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra el acto administrativo mediante el cual se fijó en lista el nombre de las personas admitidas e inadmtidas, así como, aquél, por el cual, posteriormente, se citó para la práctica de la prueba de conocimientos, dentro del concurso de empleados de la Rama judicial referenciado anteriormente, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los mismos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Petición que puede sustentarse bajo el argumento de que los actos administrativos demandados violan de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” Así las cosas, se concluye que cuenta el demandante con mecanismos con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, la cual se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado, no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones.

Por otra parte, resulta necesario precisar que el caso expuesto difiere al considerado por esta Sala en anteriores pronunciamientos en donde se favorecieron las pretensiones de los accionantes, pues en esos casos se evaluó la denegación de derechos constitucionalmente protegidos al no iniciarse el proceso de nombramientos de quienes había superado las etapas previstas en las respectivas convocatorias al consolidarse en ellos el derecho a acceder a los cargos públicos una vez finalizado el concurso de méritos, sin que se cuestionaran los puntajes conferidos en atención a los diversos ítems, aspecto último que pretende el libelista, a través del ejercicio de la presente acción, debatir y que como se precisara con anterioridad son temas que deben ventilarse ante el juez competente.

Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estiman transgredidos, como todos los que establece el proceso penal, la tutela resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Excusa Justificada EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 � Tutela 40474 del 9 de marzo de 2009, entre otras.

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