STP8952-2025 — Corte Suprema

CUI: 11001020400020250080900 Tutela de 1ª instancia nº. 144776 ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado Ponente STP8952-2025 Radicación n° 144776 Acta N° 129 Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO Derrotada la ponencia presentada por el Magistrado Gerson Chaverra Castro, procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por Andrés Mauricio Rosales Gamba, en contra del Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, ambos de Bogotá, por la presunta vulneración de sus garantías fundamentales al debido proceso y los principios de presunción de inocencia, favorabilidad y derecho material.

Al trámite fueron convocadas las partes e intervinientes dentro del proceso penal radicado 110016108105201680030.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De los hechos narrados en el escrito tutelar, sus respectivos anexos y los informes rendidos por las autoridades convocadas, se tiene que, el 20 junio de 2017, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le imputó a Andrés Mauricio Rosales Gamba el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no fueron aceptados.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, el cual, en sentencia de 22 de noviembre de 2022, resolvió condenar a Rosales Gamba a la pena de 166 meses de prisión por el punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, ordenando con ello en su numeral tercero que el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao librara la orden de captura.

Es así que el 1 de diciembre de 2022, la Juez coordinadora del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá libró la orden de captura N° 2022-2914. Inconforme con la condena impuesta, la defensa del actor promovió recurso de apelación, el cual fue zanjado el 27 de junio de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, disponiendo confirmar íntegramente la decisión de primer grado.

Tal disposición fue comunicada en audiencia de lectura de decisión el 6 de julio siguiente, donde el defensor propuso recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido el 13 de octubre de 2023. Encontrándose así el expediente en la Sala de Casación Penal de esta Corporación. La captura librada en primera instancia se hizo efectiva el 18 de marzo de 2025, cuando fue capturado por el “cuadrante No. 11 a la altura del Boquerón Chipaque”.

El 19 de marzo de 2025, la Juez coordinadora del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao emitió boleta de encarcelación N°523, por lo que Andrés Mauricio Rosales Gamba, actualmente se encuentra recluido en el establecimiento carcelario EPC Cáqueza. Por lo anterior, el actor acude a la presente acción, tras estimar que se está vulnerando su presunción de inocencia, en virtud de que el proceso no se encuentra ejecutoriado, señalando que el numeral en el que se dispuso librar la orden de captura “no determina que la captura sea inmediata, simplemente deja en la deriva la determinación”.

Asimismo, indica que la orden de captura no se encuentra debidamente motivada, expresando: “No aparecen elementos materiales en la sentencia de rango y de mensaje de urgencia de que la victima (sic) está corriendo peligro y que hay que protegerla como tampoco aparece que se ponga en peligro y se quebrante con zozobra el seno de la sociedad, de la familia o de la víctima, es decir, que los elementos que soportan la orden de captura solo tiene que ver con la prohibición de la ley de la infancia pero la ley de la infancia a nada se refiere a una orden de captura de tal naturaleza plasmada en la sentencia, por lo que se quebranta la presunción de inocencia, el principio de buena fe y no ha hecho tránsito a cosa juzgada mi condena” Por lo expuesto, trajo a colación la sentencia CSJ STP-5495 de 2023 y la CC T-082 de 2023.

PRETENSIÓN Va dirigida a que se cancele la orden de captura librada el 1 de diciembre de 2022. INFORMES DE LAS PARTES E INTERVINIENTES El magistrado ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá peticionó su desvinculación por no vulneración. Por otro lado, tras realizar un recuento de las actuaciones adelantadas, refirió desconocer “las actuaciones surtidas respecto de la privación de la libertad de esa persona, pues no fue dejado a disposición de esta instancia, como tampoco se tiene información de la restricción de ese derecho”.

A su turno, el titular del Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, precisó que la orden de captura es con ocasión “a su conducta desplegada y la prohibición por vía legal de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad”. La Procuradora 373 Judicial I Penal, inicialmente advirtió que no se cumple con la motivación exigida en la sentencia adoptada por la Corte Constitucional “SU-2020-2024”, no obstante, preciso que “ si bien se aplicó una motivación que a luz de las reglas jurisprudenciales actuales sería insuficiente, lo cierto es que se habría aplicado un criterio razonable para el momento de su adopción lo que no permite hablar de una decisión arbitraria”.

Finalmente, la Fiscalía 384 delegada ante los Jueces del Circuito solicitó la improcedencia del asunto, por insatisfacción del presupuesto de subsidiariedad, así como el hecho de que hay una inexistencia de un perjuicio irremediable, precisando también que el caso no es comparable con los estudiados en la sentencia T-082 de 2023, en la medida en que “no se observa aquí incongruencia alguna entre el sentido del fallo y la sentencia escrita, ni se acreditan violaciones manifiestas de derechos fundamentales que hagan procedente el amparo”.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, aunado al 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el canon 1º del Decreto 333 de 2021, es competente esta Sala para pronunciarse en tanto está involucrado el Tribunal Superior de Bogotá, del cual es superior funcional esta Corporación. El problema jurídico a resolver se centrará en verificar si el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, con la emisión de la orden de captura al interior del proceso 110016108105201680030, vulneró los derechos fundamentales de Andrés Mauricio Rosales Gamba, toda vez que, en criterio del accionante, la emisión y materialización de la misma solo es posible con la ejecutoria de la condena impuesta, situación que en este caso no ha sucedido, aunado al hecho de que la misma no cumplió la motivación exigida.

Con este enfoque, la Sala examinará la controversia a partir de los siguientes ejes temáticos: (i) los presupuestos para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra las decisiones judiciales; (ii) el estándar de motivación de la orden de captura emitida en la enunciación del sentido del fallo y en la sentencia escrita en contra del acusado no privado de la libertad, y (iii) el análisis en el caso concreto.

Procedencia excepcional de la tutela frente a decisiones judiciales. Esta Corporación ha sostenido[footnoteRef:1] de manera insistente que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo. [1: CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, Rad. 99281;

STP8369-2018, 28 jun 2018, Rad. 98927; entre otros.] Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado: cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

De esta manera, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales y especiales, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.

Corresponden a los requisitos generales: i) que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y, vi) que no se trate de sentencia de tutela.

En lo que tiene que ver con los segundos, estos se clasifican en: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) desconocimiento del precedente, y (vii) vulneración directa de la Constitución. Estándar de motivación de la orden de captura emitida en la enunciación del sentido del fallo y en la sentencia escrita.

En sentencia de tutela STP732-2025, 23 ene. 2025, rad. 141591, esta Sala de tutelas realizó un recuento de las posturas asumidas por la Sala de Casación Penal, frente a la motivación de la orden de captura emitida en el sentido del fallo y en la sentencia escrita, en los eventos en que el acusado se encontraba privado de la libertad. En esa decisión se reseñaron las principales decisiones de esta Corporación que abrieron paso al establecimiento de nuevas pautas en cuanto a la motivación de captura en los eventos ya señalados, como se muestra a continuación: «Tratándose de la motivación de la orden de captura, en la Sala de Casación Penal venía haciendo carrera una posición según la cual, en el marco de la audiencia de juicio oral, al momento de anunciar sentido de fallo de carácter condenatorio, si el acusado se encontraba en libertad y, sobre todo, si no había lugar a la concesión de subrogados, la captura procedía, prácticamente, de manera automática y no existía el deber de motivarla.

En esa misma línea, se comprendía que, con base en lo dispuesto en el primer inciso del artículo 450 del Código de Procedimiento Penal, el deber de motivación se activaba en casos donde se pretendiera la libertad del implicado, hasta la firmeza de la sentencia. (…) Esta Sala de Tutelas, en sentencia STP5495 -2023, 8 jun. 2023, rad. 130745, atendió la súplica de un accionante, quien cuestionó la falta de motivación de la orden de captura emitida en su contra, en la audiencia de enunciación del sentido del fallo.

Este caso le permitió a la Sala realizar un estudio acerca de la necesidad de argumentar la orden de aprehensión del acusado no privado de la libertad, en especial, la que tiene lugar en la enunciación del sentido del fallo. En esa oportunidad se recalcó que, en el marco de lo dispuesto en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004, en donde se autoriza al juez a disponer la captura inmediata del acusado no privado de la libertad, al juez le asiste el deber de evaluar la necesidad de la detención inmediata.

Lo expuesto, ya que la decisión de condena no está ejecutoriada, aunado a que la libertad del procesado y la presunción de inocencia se erigen en la regla general y preferente del ordenamiento penal colombiano. Asimismo, a partir del análisis de algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional, coligió que «la negativa a los subrogados penales, no es razón suficiente para proceder a disponer la aprehensión inmediata, en la medida que una interpretación de ese tenor se ofrece restrictiva y contraria a la teleología del sistema penal actual.» Por tanto, concluyó que la necesidad de motivar la orden de captura no se agota en la negativa de los subrogados penales, sino que, además, resultaba exigible una argumentación reforzada que incluya «un juicio de ponderación de cara a los fines de la restricción de la libertad, en los términos que los artículos 295 y 296, entre otros.» En ese contexto, esta Sala mayoritaria introdujo un nuevo estándar de motivación, el cual reforzó el ya expuesto por la Sala de Casación Penal en su jurisprudencia [footnoteRef:2].

Sobre este aspecto, resaltó que hasta ese momento, la Sala de Casación Penal había indicado que el criterio de necesidad exigido en el canon 450 ejusdem, se suplía con el estudio de los subrogados penales y circunstancias de mayor y menor punibilidad. Esto quiere decir que la motivación exigida se agotaba con el análisis de los anteriores elementos. [2: CSJ SP3353-2020 15 jul. 2020, rad. 56600, STP7927-2021 24 jun. 2021, rad. 117162.] Pese a ello, el nuevo parámetro ofrecería un mayor perfil de protección constitucional, pues, además del criterio de necesidad dispuesto en la citada norma, ahora sería indispensable valorar la proporcionalidad de la medida restrictiva de la libertad.

Esta postura no solo se sustentó en algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional como las sentencias C-342 de 2017 y T-082 de 2023, sino en los artículos 54 y 63 del Código Penal y 295 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, adujo que, sumado al análisis de los subrogados penales y circunstancias de mayor y menor punibilidad, el juez debía adelantar un juicio de proporcionalidad en el que se analizara la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la restricción de la libertad, de la siguiente manera: «Por lo tanto, a manera conclusiva, habrá de establecerse que: al momento de anunciar el sentido del fallo, si el acusado es declarado culpable y no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia o, si lo halla necesario, ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento (artículo 450 de la Ley 906 de 2004).

Para ello, deberá evaluar las circunstancias de mayor y menor punibilidad (artículo 54 del C.P.), considerar si procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena y mecanismos sustitutivos de la pena (artículo 63 del C.P.), además, realizar un juicio de adecuación, necesidad y proporcionalidad (artículo 295 de la Ley 906 de 2004), en el que evalúe los fines de la medida restrictiva de la libertad (artículo 296 ejusdem) que sean aplicables al caso y sopese aspectos tales como el arraigo social, el comportamiento procesal de cara a la comparecencia, el quantum punitivo al cual se expone, la modalidad delictiva, entre otros.» Vale destacar que el juicio de proporcionalidad establecido por la Sala ofreció unos ítems únicamente enunciativos, comoquiera que lo relevante en el análisis de la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la privación de la libertad es incluir las circunstancias de cada caso que le resulten beneficiosas o no al procesado.

(…) Ahora bien, los anteriores parámetros tácitamente fueron acogidos por la Sala de Casación Penal, en sentencia STP8591-2023, 23 ago. 2023, rad. 130847, adoptada por la mayoría de los integrantes de esta Corporación. En esa oportunidad, pese a que se descartó la procedencia del amparo deprecado en un asunto donde se cuestionó la motivación de la orden de captura emitida en la audiencia de anunciación del sentido del fallo, la Corte redefinió la línea ajustándola a una visión más comprensiva de las garantías constitucionales.

(…) Allí se dijo que el encarcelamiento de quien está en libertad no opera de manera automática ante el anuncio del sentido condenatorio de la sentencia, pues su disposición, en todo caso, requiere un mínimo de argumentación sobre la necesidad, esto es, las razones básicas que llevaron al juez a disponer la privación de la libertad en esa fase y que soportan la emisión de una orden de captura de inmediato.

También se indicó que, a modo enunciativo, el juez podía tener en cuenta, además de la negativa de subrogados, los antecedentes de evasión procesal, acciones dilatorias, comparecencia forzada o conducción policial, así como el riesgo para la administración de justicia. En lo medular hubo consenso. Sin embargo, la decisión contó con dos salvamentos parciales de voto, en la medida en que la sentencia no reconocía expresamente el cambio de línea, a pesar de que, en el fondo, subyacía una modificación de la misma.

Además, porque al examinar un caso puntual de los acumulados[footnoteRef:3], se consideró que debió ampararse, toda vez que no existía ningún tipo de motivación en la aprehensión de un reclamante, una vez anunciado sentido de fallo.» [3: Accionante Humberto Piña.] (…) En la misma decisión, se dejó claro que desde la sentencia STP5495-2023, 8 jun 2023, rad. 130745[footnoteRef:4], ya no resulta procedente ni constitucional la emisión de capturas automáticas e imperativas, en tanto, en todos los casos, se muestra necesario suplir con un estándar mínimo de motivación que ofrezca mayores insumos para debatir sobre la misma y, por contera, permita, en ocasiones, no privar de la libertad a quien no viene encarcelado por cuenta del proceso, justamente, por no hallarse razones para hacerlo. [4: La cual fue aprobada por decisión mayoritaria. ] Asimismo, se anotó que, luego de la expedición de un número significativo de sentencias de tutelas que gravitaban en derredor del mismo tema, la Corte Constitucional, en fallo SU-220 de 2024, refrendó la postura asumida por la Sala de Tutelas No. 3 de esta Corporación y precisó el deber de los jueces de motivar la captura del acusado declarado culpable que viene en libertad, cuando se ordena en el anuncio del sentido del fallo condenatorio o en la sentencia escrita.

En ese sentido, se señaló lo siguiente: «Como se emitieron un número significativo de sentencias de tutelas que gravitaban en derredor del mismo tema, la Corte Constitucional, en fallo SU-220 de 2024, seleccionó algunas y precisó las reglas sobre el deber de motivar la captura del acusado que viene declarado culpable, cuando se ordena en el anuncio del sentido del fallo condenatorio o en la sentencia. Tales parámetros, en lo fundamental, guardan identidad con el planteamiento fijado desde el 8 de junio de 2023 por la Sala de Tutelas n.º 3 de la Sala de Casación Penal (STP5495-2023, rad.130745), comoquiera que se consideró que, de todos los estándares de motivación que persistían al interior de la Sala de Casación Penal, el fijado en esa sentencia era el que tenía el mayor perfil de protección constitucional.

Las reglas fueron sintetizadas por la Corte Constitucional de la siguiente manera: «es necesario determinar, a partir de los principios constitucionales y los recientes lineamientos establecidos por algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, unas reglas más claras sobre el estándar de motivación de la orden de captura en el anuncio del sentido del fallo y en la sentencia escrita.

Por esta razón, la Corte procede a fijar los siguientes criterios, que deberán interpretarse de manera conjunta: (i) No es necesario que el juez penal motive en el anuncio del sentido del fallo o en la sentencia escrita las razones por las cuales permitirá que el procesado permanezca en libertad mientras la sentencia cobra ejecutoria. (ii) No obstante, de conformidad con lo previsto el segundo inciso del artículo 450 del CPP, pueden ocurrir circunstancias específicas que lleven al juez a determinar la necesidad de ordenar la privación inmediata de la libertad del acusado desde la sentencia de primera instancia o incluso desde el anuncio del sentido del fallo, con el fin de hacer cumplir la condena a pesar de que no se encuentre en firme[footnoteRef:5].

Sin embargo, el juez penal tendrá la posibilidad de postergar la decisión relativa a la captura para el momento de proferir la sentencia y esta facultad no supone una violación al principio de congruencia. [5: Un ejemplo de esto es lo que sucedió en el expediente T-9.640.022, en el que el juez penal decidió ordenar la captura desde el momento del anuncio del fallo. ] (iii) Dado que las medidas privativas de la libertad son excepcionales y de interpretación restrictiva, en los eventos en los que el juez penal decida que es necesario ordenar la captura inmediata del acusado declarado culpable, bien sea con el anuncio del sentido del fallo o en la sentencia escrita, tiene el deber de motivar esta determinación. En su motivación, el juez deberá analizar no sólo la procedencia o no de subrogados penales, sino también otras circunstancias específicas del caso concreto, como el arraigo social del procesado, su comportamiento durante el proceso, el quantum punitivo al que se expone, entre otros aspectos.

Estos lineamientos no son taxativos, y en esa medida los jueces penales no deben restringir la evaluación de necesidad a tales criterios, sino también valorar otras circunstancias específicas del caso concreto que sean relevantes para establecer si resulta o no imperativo ordenar la privación inmediata de la libertad. 177. Por último, no está de más precisar que las anteriores reglas aplican únicamente para los eventos en los que, al momento del sentido del fallo o de la sentencia, el acusado no se encuentra privado de su libertad en virtud de una medida de aseguramiento.»» Finalmente, se aclaró que los estándares adoptados por la Corte Constitucional serían exigibles a partir del 4 de diciembre de 2024, que corresponde a la fecha de publicación de la citada providencia. Lo anterior, debido a que, antes de esa providencia, la Corte Suprema de Justicia no contaba con un criterio unificado frente a la motivación de la orden de captura, que sirviera como parámetro a los jueces penales.

Caso concreto. Andrés Mauricio Rosales Gamba sostiene que el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá dispuso librar orden de captura en su contra aun cuando la decisión no ha cobrado ejecutoria y carece de motivación. Lo anterior, en el marco del proceso penal identificado con el radicado No. 11001610810520168003000, en el que fue condenado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2022, librándose posteriormente orden de captura, la cual se materializó el 18 de marzo de 2025 De cara a la acreditación de los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela, se destaca que en este caso se cumplen todos.

Ante los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, la Sala recalca que estos se cumplen en la medida que: Frente a los procesos que se encuentran en trámite, como el que se sigue contra Andrés Mauricio Rosales Gamba, históricamente la Sala ha sostenido que no se cumple el presupuesto de subsidiariedad, ya que, en principio, los recursos ordinarios y extraordinarios les permiten a las partes e intervinientes exponer las inconformidades frente a las decisiones adoptadas en el curso de la actuación penal.

Sin embargo, en sentencia STP732-2025, 23 ene. 2025, rad. 141591, esta Sala aclaró que, aunque existe el recurso de apelación para debatir todo lo contenido en la sentencia – entre tales aspectos la captura inmediata que allí se disponga-, también es cierto que la acción de tutela resulta procedente para estudiar la debida motivación de la orden de captura del acusado no privado de la libertad tanto en la enunciación del sentido del fallo como en el mismo.

Es claro que, para el presente caso, el actor cuestiona tanto la falta de motivación de la orden de captura librada en su contra, así como el hecho de que se dispusiera su aprehensión aun cuando el fallo no se encuentra en firme, aspecto que se halla íntimamente vinculado al análisis efectuado por la Sala en la citada providencia, máxime que el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial idóneo, oportuno y eficaz.

Al respecto, esta Sala de Tutelas ha distinguido dos escenarios cuando se cuestiona la motivación de la orden de captura del acusado no privado de la libertad, a los cuales ha otorgado tratamiento diferente de cara al requisito de subsidiariedad. El primero ocurre cuando la orden de privación de la libertad se emite en el momento en que se dicta sentido del fallo.

En este caso, conforme se expuso en la providencia SPT5495-2023, 8 jun. 2023, rad. 130745, adoptada por la Sala mayoritaria[footnoteRef:6], la acción de tutela procede como mecanismo principal, toda vez que el procesado no cuenta con ninguna herramienta de defensa que le permita proteger sus derechos fundamentales. [6: En este asunto, el magistrado Gerson Chaverra Castro salvó voto.] El segundo escenario se da cuando la privación de la libertad se dispone en la sentencia escrita de primera instancia. En este caso, la Sala considera que, pese a la existencia de un mecanismo de defensa judicial -apelación-, se torna meritoria la intervención del juez constitucional en todos los casos donde se alega la vulneración de las garantías fundamentales del procesado con la orden de captura emitida en la audiencia de enunciación del sentido del fallo, al igual que en la sentencia escrita.

Evento aplicable en este caso, de cara a las razones que motivaron la presente tutela. Lo anterior se explica no solo porque así lo ha decidido esta Sala en oportunidades pasadas, sino porque, a partir de la publicación de la sentencia SU-220 de 2024, que acogió los parámetros fijados por esta Sala en STP5495-2023, 8 jun. 2023, rad. 130745, se terminó de consolidar para los jueces de la República la aplicación de un estándar de motivación a la orden de captura emitida en la sentencia escrita.

Aspecto que por su trascendencia e impacto en las garantías fundamentales como el derecho a la libertad, torna imperiosa la intervención expedita. Luego, de cara al segundo de los escenarios citados, en este caso se considera que la acción de tutela cumple el presupuesto de la subsidiariedad que permite examinar, a grandes rasgos, si la aprehensión dispuesta con el proferimiento de la sentencia condenatoria se ofrece ajustada a los lineamientos que sobre ese tipo de casos han fijado esta Sala y la Corte Constitucional.

Argumentos que, a su vez, permiten flexibilizar el presupuesto de inmediatez, en la medida que, pese a que, en principio, se entendería que debería ser contabilizada desde el 22 de noviembre de 2022, fecha en la cual el Juez de instancia dispuso librar la orden de captura aquí cuestionada, lo cierto es que el impacto a las garantías fundamentales como el derecho a la libertad, torna imperiosa la intervención expedita.

Ahora, si bien es cierto el actor asistió a la audiencia de lectura de decisión -22 de noviembre de 2022-, y la orden de captura fue librada el 1 de diciembre de 2022, la misma se hizo efectiva el 18 de marzo de 2025, por lo que la libertad del actor se vio afectada desde ese momento y no antes. Lo expuesto, permite superar tanto el presupuesto de subsidiariedad como de inmediatez.

Retomando el objeto de estudio, la revisión de las diligencias arroja que el 20 junio de 2017, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le imputó cargos a Andrés Mauricio Rosales Gamba por el punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. El procesado no aceptó cargos.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, quien en audiencia de lectura de decisión celebrada el 22 de noviembre de 2022, procedió a dar lectura a la sentencia condenatoria proferida en esa misma fecha. En esa decisión, se sancionó a Andrés Mauricio Rosales Gamba con la pena principal de 166 meses de prisión por el delito por el que fue acusado, le fueron negados los subrogados penales de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

En consecuencia, se ordenó el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao librar orden de captura en su contra. Este proceder no lesiona los derechos fundamentales del accionante, comoquiera que se acoge a uno de los estándares de motivación que se encontraban vigentes en el momento en que se profirió el fallo.

Motivo por el cual no es dable afirmar que la determinación carece de total argumentación. Valga destacar que, en este caso, no resultan aplicables los parámetros fijados en el proveído STP5495 -2023, 8 jun. 2023, rad. 130745, no solo porque no estaba vigente para la fecha en que se dispuso la captura aquí cuestionada, sino porque en esa oportunidad se debatió la necesidad de motivación de la orden de restricción de la libertad cuando tiene lugar en el anuncio del sentido del fallo.

Tampoco resultan exigibles los criterios esbozados en la sentencia SU-220 de 2024, pues, se itera, porque para la época de emisión del fallo condenatorio de primera instancia, esto es, el 22 de noviembre de 2022, todavía no había sido publicada la decisión de la Corte Constitucional, que fue la que dispuso ampliar el deber de motivación a la sentencia a partir del 4 de diciembre de 2024.

Bajo esa perspectiva, la Sala advierte que la autoridad accionada no lesionó los derechos fundamentales de Andrés Mauricio Rosales Gamba con la decisión que dispuso ordenar su aprehensión inmediata, contenida en la sentencia de primera instancia del 22 de noviembre de 2022. Por lo tanto, al descartarse la transgresión de derechos aludida por el actor, la Sala negará el amparo invocado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Negar la acción de tutela instaurada por Andrés Mauricio Rosales Gamba. Segundo: Remitir el expediente, en caso de que no sea impugnada la presente determinación ante la Sala de Casación Civil, a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase.

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERSON CHAVERRA CASTRO SALVAMENTO DE VOTO Radicado 144776 Magistrado Ponente: Dr. Diego Eugenio Corredor Beltrán Con el acostumbrado respeto, me permito salvar el voto respecto de la decisión adoptada en el asunto con radicación 144776, por Andrés Mauricio Rosales Gamba. Estas las razones: 1.

Andrés Mauricio Rosales Gamba promovió acción de tutela, en contra del Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, ambos de Bogotá, por la presunta vulneración de sus garantías fundamentales al debido proceso y los principios de presunción de inocencia, favorabilidad y derecho material.

Lo anterior debido a que, no obstante, el fallo condenatorio emitido en su contra el 22 de noviembre de 2022 no estaba ejecutoriado, se libró orden de captura. Además porque, la motivación para privarlo de su libertad no obedeció al estándar de motivación previsto en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004 y lo dispuesto en las sentencias STP5495-2023, C-024/94, C-578/95, C-327/97, C-581/01 y T-082/23 en lo relacionado con el criterio de necesidad, sino que en su caso se aludió únicamente a la negativa de concesión de subrogados penales por la prohibición legal prevista en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. 2.

Una vez derrotada la ponencia presentada por el suscrito en la que, se proponía declarar improcedente la acción de tutela, y realizadas las valoraciones pertinentes, la Sala de Decisión de Tutelas N.º 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió, por otras motivaciones, negar el amparo demandado. Lo anterior, tras considerar que el proceder del Juzgado de conocimiento no lesionó los derechos fundamentales de los accionantes, por cuanto, en el fallo censurado, se acogió a uno de los estándares de motivación vigentes para el momento de su emisión. En ese sentido, se descartó la ausencia total de sustentación de las medidas reprobadas y la aplicación de los criterios expuestos en la sentencia SU220 de 2024.

Lo último, debido a que para la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia, aún no había sido publicada la decisión por la Corte Constitucional, en la que se amplió la obligación de motivación desde el 4 de diciembre de 2024. 3. Pues bien, en ese particular aspecto, contario a lo resuelto por la Sala mayoritaria, estimo que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad, en razón a que, en el caso de Andrés Mauricio Rosales Gamba, el proceso está en curso, pues aún no se desata el recurso extraordinario de casación que fue promovido contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá del 27 de junio de 2023, por lo que la petición de amparo resultaba improcedente.

Lo anterior, impide auscultar lo referente a la orden de captura, pues al estar aquella determinación ligada a la sentencia condenatoria emitida en contra de Rosales Gamba, una vez se determinó su responsabilidad penal por la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado y la improcedencia de otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria -por la prohibición legal prevista en los numerales 4 y 8 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006-, son estos los supuestos que deben revisarse y no, per se, la orden emitida, la cual no es independiente de la sentencia y, por lo mismo, para censurar su expedición, la parte debía acudir a los medios de defensa judicial que contra la condena se habilitaban, en este caso el de casación que se promovió. Acá, es relevante entender que dicho mandato, tiene su génesis en la sentencia, pues en ella, el juzgador dejó consignado cada uno de los argumentos por los cuales encontró superado el estándar probatorio para emitir fallo de condena.

Por ello, en un primer estadio procesal, desestimó la presunción de inocencia, lo que habilitaba entonces, que desde su emisión se pudiera ejecutar la sanción privativa de la libertad fijada conforme con los parámetros legales pertinentes. De allí que, no subsistiese de forma alguna un déficit de motivación que fue la tesis propuesta por el accionante.

No, en este asunto ya se determinó de forma integral cada uno de los supuestos que daban lugar a la imposición de una pena por hallarse a una persona penalmente responsable y que la imposición de la prisión era ejecutable de manera inmediata, al no ser favorecido el procesado con un subrogado o sustituto de la sanción privativa de la libertad intramural.

Entonces, si la orden de captura está respaldada en la declaratoria de responsabilidad expuesta en la sentencia, misma donde, además, obran los razonamientos que determinaron la imposibilidad de conceder beneficios en la ejecución de la prisión, no existe duda que es sobre esos temas que necesariamente deberá el sentenciado recurrir, lo que, supone, que será el funcionario judicial llamado a desatar los recursos el que determine la procedencia o improcedencia de su solicitud.

Asumir, como se está haciendo, que es el juez de tutela quien debe acoger el análisis de las órdenes de captura, bajo la hipótesis de una indebida motivación, implica asumir que la captura no guarda una relación inescindible con la sentencia en la que se ordenó, y que se puede, de manera paralela, revisar aspectos que competen a la autoridad a cargo del recurso en trámite.

Es más, al revisar la sentencia SU220-2024, citada en el fallo del cual me apartó, véase que lo que impone son cargas de motivación referidas a: […] En su motivación, el juez deberá analizar no sólo la procedencia o no de subrogados penales, sino también otras circunstancias específicas del caso concreto, como el arraigo social del procesado, su comportamiento durante el proceso, el quantum punitivo al que se expone, entre otros aspectos.

Es decir, cualquier debate que se pretenda respecto de ello, es una discusión que atañe al contenido del fallo, el cual se reitera, debe darse por vía de los recursos que el legislador habilitó en contra de aquél. Sobre el tema, en la sentencia de tutela STP309-2025 del 16 de enero del año en curso, esta Sala declaró la improcedencia de la acción de tutela, precisamente, al no verificarse el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, porque se estableció que el condenado puede debatir la captura dispuesta con ocasión a la emisión del fallo condenatorio, a través de los recursos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, particularmente, en ese evento, a través del recurso extraordinario de casación que se encontraba en trámite, dado que, la detención del actor fue una consecuencia de la atribución de responsabilidad penal por el ilícito endilgado y la no concesión de los subrogados penales; aspectos susceptibles de cuestionamientos antes las autoridades judiciales competentes. 4.

Así las cosas, en este caso, la tutela no superaba el presupuesto de la subsidiariedad, de modo que la Sala no estaba habilitada para analizar si la providencia debatida incurrió o no en un defecto específico de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, como se hizo. 5. En los anteriores términos dejo sentadas las razones por las cuales salvo mi voto.

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado 2