CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 74235 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP8952-2014 Radicación n° 74235 Aprobado acta No. 220. Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014) VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionada Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, frente al fallo proferido el 6 de mayo de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, invocados por el señor ÁLVARO LONDOÑO MURCIA, como agente oficioso de su hijo EDWARD JAIR LONDOÑO DÍAZ, en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad Militar.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Manifestó el señor Álvaro Londoño Murcia, que su hijo actualmente tiene 24 años de edad, que antes de prestar sus servicios como soldado profesional, era un joven trabajador, responsable de sus deberes, sin ningún tipo de problema, vivía en la casa paterna y con lo poco que devengaba ayudaba con el sostenimiento de la familia.

Que una vez ingresó al Ejército Nacional como soldado regular y tras cumplir ocho meses en la institución, le notó conductas extrañas. Señaló, que en junio y tras un episodio con sus compañeros, su hijo comenzó a presentar dificultades a nivel de su comportamiento, razón por la cual fue remitido a Popayán para que le iniciaran los tratamientos pertinentes.

Pasados cinco días desde el suceso, su hijo llegó a la casa, en la ciudad de Florencia, con un documento de la brigada, en el que se le comunicaba que tenía permiso desde el 22 de junio al 01 de agosto de 2012, el cual le fue prorrogado. Advirtió, que a finales de agosto de 2012, se comunicaron con su hijo para que se presentara en el batallón en Popayán y al día siguiente él los llama, indicándoles que le habían hecho firmar algunos documentos y que le manifestaron que podía irse para la casa, por lo que al día siguiente y tras su llegada sin copia de los documentos que dice firmó, se comunicó con el comandante del batallón, quien se los envió vía e-mail, y en ellos se notifica que le habían dado la baja.

Afirmó, que debido a los problemas de salud que esta presentando su hijo, tras su salida del Ejército, mediante derecho de petición de fecha 30 de agosto de 2012, radicado ante la Dirección de Sanidad, solicitó se le prestaran los servicios médicos, al cual le dieron respuesta señalándole que de acuerdo con el grupo de afiliación y validación (CENAF), Edgard Fair Londoño Díaz registraba como activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y que por lo tanto debía remitirse al Dispensario Médico del Batallón de A.S.P.C. Nº 12, a fin de que se brindara la atención médica requerida.

Adujo, que en vista de que no se prestó la atención médica, elevó petición a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el 17 de diciembre de 2012. Aseguró, que el 29 de enero de 2013, su hijo sufrió una crisis, por la que fue internado por urgencias en el Centro Neuropsiquiátrico el Divino Niño IPS Ltda., donde le fue diagnosticada depresión mayor y episodio psicótico agudo, siendo dado de alta el 05 de febrero de 2013, con la recomendación de que debía continuar en controles por psiquiatría, psicología y medicamentos.

Que tras dicho episodio y con el uso de los medicamentos se encontraba un poco mejor de salud, pero cuando necesitó los controles en mención, estos le fueron negados por la IPS por falta de remisión por parte del Dispensario Médico del Batallón de ASPC No.12, a donde luego de acudir, le informaron que no era posible la atención en razón a que debía estar a la espera de la llegada del psiquiatra de Bogotá, ya que en la ciudad de Florencia no se contaba con el Médico especialista, muy a pesas de haberles informado de las condiciones de salud de su hijo, de que el tratamiento debía continuarse, y de que en el Centro Neuropsiquiátrico el Divino Niño hay psiquiatras permanentes.

Indicó que fue tan solo hasta el 24 de abril de 2013, que la psiquiatra Rosa Mary Garzón le formuló medicamentos y le dio 30 días de incapacidad. Mencionó, que son varios los momentos en los que su hijo no contó con medicamentos requeridos y no tuvo los controles ordenados. A mediados del mes de mayo y tras un episodio de la enfermedad de hijo, lo llevó al Dispensario Médico en el Batallón Brigada No. 12, donde luego de prestarle algunos auxilios, le indicaron que no lo atenderían más porque ya no se encontraba activo en los servicios médicos.

Posteriormente y tras requerir el servicio en salud para su hijo en el citado batallón y de obtener la misma respuesta, mediante petición de fecha 05 de agosto de 2013, dirigida a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, consiguió que se le brindara la atención medica requerida, la cual fue momentánea pues luego de ella, los profesionales determinaron que debía practicarse conceptos por especialidades en psiquiatría, otorrino, ortopedia, endoscopia, audiometría tonal seriada, potenciales evocados auditivos y urología, anotando que debían realizarse en la ciudad de Florencia, excepto el de psiquiatría que debía realizarse en la ciudad de Bogotá. Que una vez allegados los conceptos médicos se dio inicio al trámite de los mismos, sin embargo, les manifestaron que como a su hijo se le había dado orden para ser conceptuado, le suspenderían cualquier tratamiento médico, porque una vez los médicos realizaron los conceptos, el trámite a seguir era citarlo a junta médica y por lo tanto no tenían ningún derecho a que se le prestara la atención en salud.

Atestó, ser persona de la tercera edad, que no cuenta con el dinero para solventar los gastos que requiere la enfermedad que padece su hijo. Finalmente, señaló, que ante tal situación y debido a los momentos de crisis psiquiátricas fuertes que presenta su hijo y ante la obstaculización del traslado hacía la ciudad de Bogotá para ser valorado, una vez pudo acercarse nuevamente al dispensario médico se advirtió por ellos, que las ordenes se encontraban vencidas, por lo que era necesario solicitarla de nuevo; empero, ello no ha sido posible, ante la negación del servicio médico.

Aunado a lo anterior, manifestó que la salud de su hijo se ha visto deteriorada y que ello no hubiere ocurrido de habérsele prestado por el Ejército Nacional la atención demandada. II. PRETENSIONES El libelista solicitó que se tutelen los derechos fundamentales invocados, y, en consecuencia de ello, se ordene a la entidad accionada reintegrar a su hijo EDWAR JAIR LONDOÑO DIAZ al sistema de salud de las fuerzas militares.

III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS Solo se pronunció el Establecimiento de Sanidad Militar- Brigada No. 12 de las Fuerzas Militares- Ejército Nacional, quien luego de hacer referencia a los antecedentes fácticos y jurídicos de la demanda, solicitó la negativa del amparo deprecado, pues, asegura no le consta que el señor LONDOÑO DIAZ hubiera presentado recaídas en su estado de salud, y que ciertamente no se le han prestado los servicios médicos por su falta de diligencia, toda vez que, de conformidad con el articulo 8 del decreto 1796 del 200O, debió practicarse el examen de retiro obligatorio y no acudió a la cita con los especialistas.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, mediante la sentencia referenciada, decidió tutelar los derechos fundamentales invocados por el reclamante, en atención al principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud, considerando que la entidad accionada viene negando esa prestación desde antes de la autorización de los exámenes ordenados para definir su situación de sanidad y por que no observa negligencia del actor en la no presentación ante la junta médica, pues, ello obedeció a las recaídas que ocasiona la misma enfermedad.

En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esa providencia, proceda a reactivar en el sistema de salud de las fuerzas Militares al señor EDWAR JAIR LONDOÑO DIAZ y prestar a través de los centros de atención, los servicios de manera integral y continua para superar la patología que lo aqueja.

Así mismo, que en ese periodo se proceda a renovar las autorizaciones para la realización de los exámenes y valoraciones que son necesarios para convocar a la Junta Médico Laboral. V. DE LA IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad del Ejército sustentó el recurso interpuesto contra la sentencia de primer grado, asegurando, básicamente, que el señor LONDOÑO DÍAZ dejó transcurrir el tiempo sin adoptar las medidas encaminadas a definir su situación de sanidad, por simple descuido o desinterés. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia, de la cual esta Corporación es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por el actuar u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Por otra parte, el derecho a la salud es de rango legal, por cuanto, en principio tiene un carácter prestacional. No obstante, jurisprudencialmente se ha determinado que puede convertirse en un derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se afecta otra garantía de igual índole, como cuando su no prestación conlleva la afectación de los derechos a la vida, integridad física o la dignidad de la persona, eventos en los cuales se torna en exigible por vía de tutela.

En suma, la garantía a la salud puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma. Por ello, la acción de amparo es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad.

Ahora bien, en cumplimiento de la obligación que le asiste al Estado en desarrollo del artículo 217 de la Constitución Política se creó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, debidamente desarrollado en el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000, el cual es un modelo distinto e independiente al establecido en la Ley 100 de 1993, previendo en el artículo 2º la sanidad, como « (…) servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado pensionado y beneficiario (…) », cuyo objeto se encuentra establecido en el artículo 5º, el cual dispone: « (…) prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios (…) » de carácter obligatorio.

Así mismo, se ha sostenido de manera reiterada, que toda persona que haya prestado sus servicios en las Fuerzas Militares tiene derecho a que se le preste, a costa del organismo correspondiente, la atención médica en salud que requiera una vez retirado para que sean tratadas las afecciones que padezca cuando: ( i) éstas sean producto de la prestación del servicio o (ii) cuando siendo anteriores, se hayan agravado durante su prestación. Significa lo anterior que si quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad.

Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el sistema opere para quienes se encuentren vinculados, como acertadamente lo aduce la entidad accionada. Sin embargo, se itera, dicha regla admite excepciones, teniendo en cuenta que si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial, la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.

En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera « apto para el servicio », lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas, pero si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación y con mayor razón cuando por esa lesión o enfermedad es retirado, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.

Al respecto, la Corte Constitucional – Sentencia T-063 de 2007- ha reiterando las siguientes conclusiones: (i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento.

(ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo.

(iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere.

(iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia…”.

Descendiendo al caso concreto, se tiene por cierto que EDWAR JAIR LONDOÑO DÍAZ ingresó al Ejército Nacional en óptimas condiciones de salud, lo cual no fue desvirtuado por las demandadas ni vinculadas al presente trámite. Así mismo, que con ocasión de la prestación del servicio militar como soldado profesional, según apartes de la historia clínica y reportes médicos, se tiene que el actor viene padeciendo «enfermedad afectiva bipolar fase maniaca con síntomas sicóticos agudos».

De rigor, entonces, resulta concluir que hasta ahora se dan los presupuestos que ha previsto la jurisprudencia constitucional para que se proporcionen al demandante servicios médicos del Sistema General de Seguridad Social en salud del Ejército Nacional hasta cuando sea necesario para su recuperación, frente a lo cual es claro que la institución apenas se encuentra obligada a prestarle la atención que requiera en relación con la enfermedad adquirida con ocasión del servicio.

Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que según lo informado por la Dirección del Ejercito Nacional el señor LONDOÑO DIAZ no se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, pues él no se presentó dentro de los 60 días siguientes a su retiro para practicarle los exámenes físicos. En ese orden, resultan desafortunados los argumentos expuestos por la autoridad accionada, pues si bien el Decreto 1796 de 2000, por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en su artículo 5º consagra que a través de las dependencias de Sanidad se debe brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios; también lo es que, según queda visto, esta obligación persiste incluso con posterioridad a la desvinculación de la respectiva institución militar en eventos o enfermedades sufridas con ocasión del servicio.

Situación similar se vislumbra respecto de la definición médico-laboral a la que tiene derecho el actor, en la medida que las explicaciones suministradas por la entidad recurrente al indicar que operó el abandonado del tratamiento –artículo 35 el Decreto 1796 de 2000- resultan desafortunadas desde el instante que el accionante allegó la ficha médica unificada a la entidad castrense (ver folio 35- 38), pues a partir de ese momento surgió el deber de Sanidad Militar en virtud de las previsiones del artículo 8º de del Decreto 1796 de 2000, de practicar los exámenes de retiro que son de carácter obligatorio, sin que sea justificable atribuir tal omisión al libelista por el hecho, de no constarle que hubiera sufrido recaídas que le imposibilitaran presentase a las citas programadas para tal efecto, cuando la obligación proviene de la institución después de la postulación, esto es, desde el momento que entregó a la entidad la documentación pertinente, con sus correspondientes anexos, para definir su situación médico laboral de retiro la cual, valga precisarlo, no ha sido resuelta por las accionadas, máxime cuando, dada la patología que se presenta, es claro que si existen inconvenientes, y, adicionalmente, aparece en el plenario, que EDWAR JAIR LONDOÑO DÍAZ y sus familiares han actuado de manera diligente, pues, son varias las solicitudes de la parte actora reclamando el servicio y los procedimientos de salud, incluso a través de los derechos de petición que en su oportunidad fueron contestados por las entidades accionadas y anexados a la demanda.

Y es que frente a una situación similar, también en sede de tutela, pese a la contemplación de lo consagrado en aludido artículo 35, abandono del tratamiento, el Consejo de Estado, se supeditó el factor atinente a la imprescriptibilidad de los derechos que se puedan derivar del examen de retiro. Así lo precisó: (…)Ahora bien, el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 hace referencia al examen para el retiro en los siguientes términos: “El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.

Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad psicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”.

Prueba de que dicho examen se le haya efectuado no obra dentro del expediente, ni tampoco prueba de que con posterioridad a su retiro se le haya requerido para continuar con el tratamiento, por el contrario, lo que se observa es que con posterioridad a su desacuartelamiento ha invocado varios derechos de petición con el objeto de recibir la atención requerida, sin obtener respuesta alguna.

Ahora bien, en relación con los argumentos expuestos por la entidad accionada relativos a la presunta negligencia del actor para seguir el tratamiento, se debe aclarar que si bien el artículo 35 del aludido Decreto hace referencia a la pérdida del derecho a indemnización por abandono del tratamiento, es necesario que se hagan los examen de retiro que permitan determinar que ésta fue la causa para que su enfermedad continuara, por lo que como se dijo, en principio pareciera que no hubo la diligencia debida por el actor para someterse debidamente al tratamiento suministrado, pero se reitera, ello no era óbice para que no se practicara el examen médico.

Encuentra la Sala que, en principio, bajo las reglas del Decreto 1795 de 2000 no es viable que al actor se le presten los servicios médico-asistenciales, pues fue desacuartelado; sin embargo, dado el material probatorio obrante dentro del expediente, es viable aplicar una de las excepciones a esta regla, pues dentro del servicio se le genero una lesión, la cual debe ser tratada; y, en consecuencia, se impone la prestación de los servicios médico-asistenciales frente a los daños que le hubiere generado dicho accidente.

En ese orden de ideas, la Sala confirmará el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, en cuanto concedió la tutela de los derechos fundamentales constitucionales invocados a favor de EDWAR JAIR LONDOÑO DÍAZ En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Excusa Justificada EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. � Sentencia T-523 de 2008. � Sentencia T-824 de 2002. � Sentencia T-810 de 2004. � Esta es la definición del término discapacidad empleada en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. � En similar sentido, ver la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 3 de marzo de 2011;

C.P. doctor Alfonso Vargas Rincón; radicado interno No. 2010-00456-01, en la que se afirmó: “Quiere decir lo anterior que cuando un militar con ocasión de sus funciones presenta una lesión física o síquica que trae como consecuencia la afectación en su desempeño normal, luego de ser retirado del servicio, debe prolongarse la obligación de prestar los servicios médicos que requiera mientras desaparecen los efectos de la enfermedad, así como el suministro de los medicamentos y tratamientos necesarios para alcanzar un estado de salud óptimo, aún cuando como ya se dijo no esté en servicio.”. � Consejo de Estado, radicado No. Nº 54001-23-31-000-2011-00249-01 del 18 de agosto de 2011.

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