Radicación tutela n°. 92482 Bernardo Saavedra Perdomo PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP8927-2017 Radicación n°. 92482 Acta 195 Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela presentada por BERNARDO SAAVEDRA PERDOMO, a través de apoderado, contra la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA ROSA DE VITERBO y el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso 2009-02602.

ANTECEDENTES Señaló el accionante, que por hechos ocurridos el 4 de septiembre de 2009, al interior del establecimiento carcelario de Sogamoso en el que le fueron halladas a él y otro interno, 118 gramos de cocaína y 143.62 gramos de marihuana, el Fiscal 23 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la ciudad en mención, le formuló imputación por la conducta punible de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes agravada.

Adujo que el ente acusador presentó escrito de acusación y las diligencias fueron asignadas al Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, autoridad ante la cual, se realizaron las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, luego de lo cual se emitió el sentido condenatorio del fallo. Indicó que el Juzgado en cita emitió sentencia el 29 de julio de 2010, en la que señaló en el acápite de dosificación punitiva que la conducta punible se encontraba descrita en el artículo 276 (sic) inciso primero, « aclarando que no podemos encuadrar los hechos, en el inciso 2 del citado artículo que consagra una pena más favorable, por cuanto la sustancia encontrada en el primer hallazgo superó los gramos establecidos de cocaína y sus derivados».

En consecuencia, lo condenó a 256 meses de prisión y multa de 2.666,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de conformidad con el inciso primero del artículo 376 y el literal b del numeral 1 del artículo 384 del Código Penal, pese a que la pena imponer era la contemplada en el inciso tercero del artículo 376 ibídem.

Adujo que dicha decisión fue apelada en cuanto a la responsabilidad de los procesados y confirmada el 15 de febrero de 2011, por la Sala Única del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, sin que la aludida autoridad se hubiera pronunciado de forma oficiosa frente a la irregularidad de la pena impuesta. En ese contexto, pidió el amparo del derecho fundamental al debido proceso y al principio de legalidad de las penas y en consecuencia, que se deje sin efecto la pena impuesta en la sentencia emitida el 29 de julio de 2010 y se ordene al Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso que profiera una nueva sentencia en la que se imponga la sanción contemplada en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal, « bajo la consideración de que no opera el incremento del art. 384 numeral 1 literal b ibídem), quedando como pena única el máximo previsto en la ley, esto es 144 meses de prisión y multa de 266.66 smlmv».

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. Una Magistrada de la Sala Única del Tribunal demandado indicó que dicha Corporación conoció del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria emitida el 29 de julio de 2010, contra el accionante y otro; decisión confirmada el 15 de febrero de 2011, por lo que se atiene a los argumentos expuestos en dicha decisión. 2.

La Juez Primera Penal del Circuito de Sogamoso informó que el 29 de julio de 2010, condenó a SAAVEDRA PERDOMO y otro, a 256 meses de prisión y multa de 2.666,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, providencia que apelada, fue confirmada por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo. Indicó que no es procedente el amparo invocado, toda vez que el procesado o su defensor en la audiencia de lectura de fallo pudieron haber solicitado la corrección de la sentencia si fue que la hubo, o instaurar el recurso de apelación por error en la dosificación punitiva, pero ello no ocurrió. Además, no se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la decisión cuestionada por vía de tutela quedó ejecutoriada en mayo de 2011.

Las demás partes e intervinientes guardaron silencio. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela presentada por BERNARDO SAAVEDRA PERDOMO. En primer término, recordará la Sala los requisitos de procedibilidad del amparo cuando se instaura contra decisiones emitidas por jueces de la República, los que ya han sido expuestos in extenso por la jurisprudencia constitucional. 1.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. A partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en precedencia. 2.

Sobre el cumplimiento de las causales genéricas de procedibilidad. Si bien se ha dicho que el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios – apelación o casación –, constituye condición de procedibilidad para acudir ante el juez de amparo, también ha expuesto la Sala que, cuando se constata un vicio de tal contundencia y con la capacidad de prolongar sus efectos en el tiempo, entonces el amparo sí procede, no obstante el incumplimiento de la citada causal.

En ese sentido, de manera reciente, en providencias CSJ STP7095 – 2015, CSJ STP7459 del 10 de junio de 2014 y CSJ STP, 1º de abril de 2014, Rad. 72.514, se indicó: 3. De otra parte, es del caso aclarar que si bien el libelista no promovió el recurso de impugnación ni de casación y la sentencia de segunda instancia data del 2012, esta Sala ha sido del criterio que frente a la existencia de un error legal o constitucional objetivo, como el señalado en este caso, tiene cabida el amparo, claro está, sin que ello implique remover la ejecutoria de la providencia. Esto último, en tanto que: (…) la morigerada flexibilización de la cosa juzgada en el Estado constitucional que dio cabida a la acción de tutela contra providencias judiciales, es precisamente para privilegiar ponderadamente la realización del derecho sustancial con un mínimo de justicia material, sobre las rígidas formas que eventualmente podrían esconder decisiones judiciales inaceptables desde una perspectiva realista y humanizada del ordenamiento jurídico, enfoque del que no puede ser ajeno el operador –judicial- como juez constitucional –de tutela- ni como fallador ordinario, pero de ninguna manera, so pretexto de defender los derechos fundamentales, la acción constitucional puede servir de instrumento para generar impunidad, propiciar la prescripción de la acción penal, promover la incuria o negligencia de las personas frente a los procesos ordinarios, o habilitar los recursos no ejercidos en tiempo.

Posición que tiene respaldo en las sentencias de tutela proferidas por esta Sala el 9 de marzo de 2010, rad. 46583; 18 de mayo de 2010, rad. 48065; 9 de octubre de 2013, rad. 69613 y 21 de enero de 2014, rad. 71200, mediante las cuales fueron amparados los derechos fundamentales de los entonces accionantes, no obstante que éstos no ejercieron la totalidad de los recursos, por observarse en todos esos casos defectos objetivos de carácter puramente jurídico con efecto en el quantum de la pena –como en este asunto-, sin remover la ejecutoria de las sentencias.

Entonces, la existencia de un defecto objetivo de carácter jurídico, que implique la afectación real y actual de los derechos fundamentales del accionante, permite establecer una regla excepcionalísima que justifica la intervención del juez de tutela, a pesar del desconocimiento de condiciones generales de procedibilidad de la tutela, como las de subsidiariedad o inmediatez. 3.

Análisis del caso concreto. En el caso objeto de análisis, señaló el accionante que en la sentencia emitida en su contra el 29 de julio de 2010, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, el funcionario cometió yerros en la labor de dosificación punitiva, toda vez que tuvo en consideración la sanción contemplada en el inciso primero del artículo 376 del Código Penal, pese a que por la cantidad de sustancia incautada correspondía imponer la pena prevista en el inciso tercero del artículo en cita.

Tales aspectos serán analizados por la Sala a continuación, para verificar si en realidad, se evidencia en el asunto, por esos tópicos, un error objetivo de carácter jurídico con efectos en el quantum de la pena, que pudiera habilitar la procedencia del amparo. A efecto de determinar si en realidad existió error en el proceso de dosificación punitivo realizado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, se debe tener en consideración que de acuerdo con las sentencias de primera y segunda instancia, la sustancia incautada a SAAVEDRA PERDOMO y otro, corresponde a 118.18 gramos de cocaína y 143.62 gramos de marihuana.

Adicionalmente, se tiene que el artículo 376 del Código Penal establece: El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1.333.33) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos punto sesenta y seis (2.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento treinta y tres (133.33) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ahora bien, en la sentencia objeto de cuestionamiento en el acápite de determinación de la punibilidad, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso indicó lo siguiente: Nos encontramos frente al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el Art. 376 del Código Penal tal como se indicó en el acápite de “MARCO NORMATIVO”.

Para este caso nos ubicamos en el inciso 1° de la citada norma, pues si bien el segundo hallazgo no superó los mil gramos de marihuana, el primer hallazgo supera los cien gramos de cocaína o sustancia estupefaciente a base de cocaína, tal como fuera estipulado entre la Fiscalía y la Defensa, lo que nos impide ubicarnos en el inciso segundo del Art. 376 como lo solicitó el señor Fiscal.

Por lo anterior, la pena para el caso que nos ocupa oscila entre ocho (8) y veinte (20) años de prisión y multa de un mil (1000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta sanción recibe el incremento de que trata el Art. 14 de la ley 890 de 2004, esto es, la tercera parte del mínimo y la mitad en el máximo, lo que indica que la pena irá entre 128 y 360 meses de prisión y multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1.333.33) a setenta y cinco mil (75.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como a la conducta punible concurre la circunstancia de agravación específica prevista en el Art. 384 numeral 1, literal b) por haberse cometido al interior de un establecimiento carcelario, se duplicará el mínimo quedando la sanción entre 256 y 360 meses de prisión y multa de entre dos mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2.666.66) y setenta y cinco mil (75.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Luego de determinar el ámbito de punibilidad, se ubicó en el cuarto mínimo e impuso el mínimo de 256 meses de prisión y multa de 2.666.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Aclarado lo anterior y analizado dicho proceso de dosificación, advierte la Sala que razón le asiste al accionante, al señalar que la pena a aplicar en su caso era la contemplada en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal, toda vez que la cantidad de sustancia incautada, esto es, 118.18 gramos de cocaína, supera el límite de cien (100) gramos, contemplado en el inciso segundo, pero no sobrepasa el límite de dos mil (2.000) gramos, establecido en el inciso tercero de la norma en cita.

De manera que, lo procedente era que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso tomará como base la pena prevista en el inciso tercero del artículo 376 de la Ley 599 de 2000, esto es, de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento treinta y tres (133.33) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a dichos montos, aplicará el aumento previsto en el artículo 384 ibídem, sin que hubiera procedido a ello.

El yerro señalado conllevó a establecer la sanción dentro del inciso equivocado, pues la juez partió del inciso primero del artículo 376 del Código Penal, que contempla una pena de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses de prisión y multa de mil trescientos treinta y tres (1.333.33) a setenta y cinco mil (75.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando debió partir de la pena contemplada en el inciso tercero del artículo en mención, esto es, de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento treinta y tres (133.33) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y luego sí, aplicar la circunstancia de agravación punitiva, contemplada en el artículo 384 del Código Penal, por haberse realizado la conducta punible en un establecimiento carcelario.

Entonces, como la operación dosimétrica adelantada por la juez de conocimiento condujo al desconocimiento del principio de legalidad de la pena, toda vez que aplicó una sanción diferente a la que correspondía, de acuerdo con la cantidad de sustancia estupefaciente incautada a SAAVEDRA PERDOMO y otro, debe la titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso ajustar el referido marco punitivo respetando las pautas para el ejercicio dosimétrico decantadas en antecedencia y, a partir de allí, proceder a adelantar nuevamente el proceso de individualización de la pena.

Por lo expuesto y acreditado un yerro objetivo en la fijación de la pena, se ordenará al Juez Primero Penal del Circuito de Sogamoso, que proceda, mediante sentencia complementaria, a corregir la dosificación punitiva ajustándola a los términos legales, de conformidad con lo expuesto en precedencia, sin que lo anterior implique remover la ejecutoria de la sentencia, pues se trata de corregir únicamente una «vía de hecho», sin repercusiones respecto a la certeza y legalidad de lo juzgado, que se mantiene incólume, tal como quedó sentado en los fallos CSJ STP7095 – 2015, CSJ STP7459 – 2014; y CSJ STP, 1º de abril de 2014, Rad. 72514.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. CONCEDER el amparo al derecho fundamental al debido proceso del demandante. 2°. ORDENAR a la Juez Primera Penal del Circuito de Sogamoso, que en el improrrogable término de quince (15) días contados a partir de la notificación de esta decisión, mediante sentencia complementaria, proceda a corregir la dosificación punitiva realizada en la sentencia del 29 de julio de 2010, ajustándola a los términos legales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Se aclara que la ejecutoria de la providencia condenatoria permanecerá incólume. 3°.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 1 y ss de la actuación. � Folio 127 y ss de la actuación. � Folio 141 ib. � Ibídem. � Folios 48 y 78 ibídem. � Folios 68 – 69 de la actuación. 17