República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 74331 Cindy Julieth Zuluaga Montoya CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP8924-2014 Radicación n° 74331 Acta No. 220 Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por CINDY JULIETH ZULUAGA MONTOYA contra el fallo de fecha 30 de mayo de 2014 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por medio del cual negó la acción de tutela que impetrara contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Pamplona, trámite que se hizo extensivo al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y acceso a la administración publica. 1.
ANTECEDENTES Fueron resumidos por el Tribunal de la forma como sigue: “Cindy Julieth Zuluaga Montoya expresó en la demanda que con motivo de la convocatoria No. 250 de 2012 abierta por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cargo de asistente administrativo, código 4044, grado 13 en el INPEC, se inscribió y aprobó las etapas del concurso como fueron las pruebas funcionales con 78,87 puntos, comportamentales con 25 puntos y el análisis de antecedentes 2,50.
Indicó que en el tercer grupo sólo tuvieron en cuenta las certificaciones laborales, desconociendo la calidad de bachiller acreditada entonces con el diploma respectivo, que en su sentir le resta 5 puntos; ni el certificado del SENA sobre la técnica “Asistencia Administrativa” que para entonces no había terminado. En su sentir, con dicha omisión se vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al trabajo y de acceso a la administración pública, porque el puntaje es un aspecto definitivo para el lugar a ocupar en la lista de elegibles.
En consecuencia, solicita la protección constitucional de sus derechos ordenándole a las accionadas dejar sin validez el acto administrativo mediante el cual se declara que no es objeto de calificación y puntaje el título de bachiller, y por ello se reconozca a su favor los cinco puntos no tenidos en cuenta por dicho concepto.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó la petición de amparo tras considerar: 1. Que en el caso particular las accionadas no transgredieron los derechos de la peticionaria, quien a sabiendas de las normas que regulan el concurso, no cumplió con los requisitos exigidos para que le fueran tenidos en cuenta sus estudios, de manera que se limitaron a aplicar lo dispuesto en aquellas en el sentido de no reconocer los mismos de manera adicional a los presupuestos mínimos para ocupar el cargo. 2.
Así, la controversia propuesta por la actora requiere para su definición de una valoración al respecto y ello puede hacerlo mediante el cuestionamiento del acto administrativo respectivo a través de las acciones contencioso administrativas. 3. No se avizora y tampoco se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en la medida que el quejosa no se encontraba laborando y el acceso al cargo pretendido constituye una mera expectativa.
3. LA IMPUGNACION La accionante impugnó el fallo, sin que hubiere indicado las razones de su inconformidad. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. 2.
El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso bajo estudio, de entrada habrá de decirse que la petente equivocó la ruta para censurar los resultados de la prueba de análisis de antecedentes llevada a cabo dentro de la convocatoria adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Pamplona para proveer cargos en el INPEC, en los cuales no se le tuvieron en cuenta los estudios por ella acreditados y que en su sentir le proporcionarían eventualmente 5 puntos adicionales en la conformación de la lista de elegibles; al acudir a la acción constitucional, puesto que deviene claro que el camino al que debe concurrir no es diferente al de la jurisdicción contenciosa administrativa. 3.1.
En efecto, emerge evidente que puede la libelista controvertir dicha decisión a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima violatorio de sus derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda. 3.2.
Dicha medida provisional precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto y bajo ese entendido, dicho mecanismo de defensa judicial se ofrece eficaz e idóneo para plantear la controversia en cuestión, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional según lo aduce la parte actora, al guardar identidad en los efectos que se pretenden conjurar.
Sobre el particular precisó la Corte Constitucional en sentencia CC SU- 037 de 2009: “6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”.
Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.
La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.
El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos: " resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.
Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado". Dicho criterio ha sido a su vez reiterado, entre otras, en las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001, en la primera de las cuales se afirmó: “Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 3.3.
En consecuencia, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular ante el desconocimiento de su carácter subsidiario y residual, como quiera que cuenta la actora con un mecanismo de defensa judicial efectivo, que a su vez le proporciona la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión lesiva de sus intereses, por lo cual habrá de acudir al mismo para tal efecto, que no al constitucional, el cual no se ofrece viable tampoco como medio de protección transitoria para conjurar un perjuicio irremediable, según se verá más adelante. 4.
En efecto, debe tenerse en cuenta que el acto administrativo cuestionado por la quejosa hace parte del concurso de méritos que en la actualidad se adelanta para proveer cargos en el INPEC, y al respecto, cabe recordar que si bien la tendencia de la Corte Constitucional ha tomado más fuerza frente a la viabilidad de la acción de amparo en ciertos casos de concursos de méritos, la misma se observa constante tratándose de procesos finiquitados en los cuales, habiéndose ya consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, de ser designado en caso de ser el primero de la misma. 4.1.
Situación diferente acaece cuando lo que se pretende a través de la acción de tutela, es cuestionar los procesos concursales que se encuentran en curso y una etapa en particular, que es precisamente lo que hace la demandante en el asunto sub examine. En los siguientes términos se refirió dicho Tribunal en sentencia CC T-1110 de 2003: “La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.
Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. … Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles. 4.2.
En el caso de la memorialista y como bien lo aseveró el a quo, tan sólo le asiste una expectativa en la provisión del cargo al cual aspira y, por ello no puede señalarse de entrada la violación de sus derechos así como tampoco un perjuicio irremediable, por cuanto el proceso de selección, del cual debe resaltarse además no ha sido en modo alguno excluida, se encuentra todavía en trámite.
La inconformidad de la actora se circunscribe entonces a la posibilidad de obtener un puntaje mayor de acuerdo con los resultados que en su sentir debe obtener, y como ya se dijo, para debatir ese tópico cuenta con medios de defensa judicial adecuados que el ordenamiento jurídico le confiere. 5. Máxime cuando, a juicio de la Sala, el amparo deprecado se ofrece a su vez improcedente en atención a los medios de defensa judicial que la libelista dejó de ejercer al interior del citado proceso concursal.
Es así que de las pruebas allegadas al expediente se tiene que en contra de los resultados que estima adversos a sus intereses, la libelista no interpuso la reclamación respectiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 del Acuerdo 297 de 2012, la cual debía hacerse dentro de los cinco días hábiles siguientes a la publicación respectiva. 5.1.
No obstante, la quejosa no procedió de conformidad según lo informado por las accionadas y esto es un aspecto que ella misma no controvierte. Al respecto, debe recordarse que la convocatoria respectiva se constituye en la ley del proceso, y en ese orden de ideas, desde un comienzo la accionante conocía las condiciones y términos de aquellas en las que se hizo partícipe, entre ellos, el proceso de reclamación frente a sus resultados. 5.2.
Por manera que, resultaría un despropósito aceptar que acuda a la acción de tutela para enmendar la omisión en que incurrió, como que su finalidad no es la de suplir los medios de defensa judicial que por desidia dejan de ejercitarse y revivir las oportunidades procesales que se han dejado fenecer. Son las anteriores razones las que llevan a la Sala, a despachar desfavorablemente el amparo invocado y en consecuencia, a confirmar la sentencia impugnada.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Nuevo Código Contencioso Administrativo. � Corte Constitucional, Sentencia T- 654 de 2011 PAGE 11