Radicación tutela n.° 92221 Tutela 2ª Instancia SANDRA ROCÍO GUERRERO ERASO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP8923-2017 Radicación n.° 92221 Acta 195 Bogotá D. C., veinte (20) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por SANDRA ROCÍO GUERRERO ERASO, frente al fallo proferido el 27 de abril del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra la COMISIÓN DE CARRERA ESPECIAL, DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA, y DIRECCIÓN DE APOYO A LA GESTIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE NACIÓN por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados los terceros integrantes de la lista de elegibles de la Convocatoria Pública 004 de 2008 y quienes ocupan los cargos de “Profesional de Gestión II, de la Subdirección de Apoyo a la Gestión de Nariño” y “Profesional de Gestión de la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Pasto”.

ANTECEDENTES Fueron resumidos por el Tribunal a quo, de la siguiente manera: Relató la accionante que el día 26 de junio de 2008, la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN apertura mediante Convocatoria No. 004 de ese año concurso de méritos para proveer 1.716 empleos en el área administrativa y financiera, razón por la que participó en ese proceso para el cargo de profesional de gestión II, respecto del cual, cuando hubo de diligenciar el formulario de inscripción, indicó que su lugar de preferencia para desempeñar esa dignidad sería en la ciudad de Pasto.

Comentó que dicha Comisión mediante Acuerdo 0029 de 2015 expidió y publicó el registro definitivo de elegibles, según el cual la actora ocupó el puesto 119 para el cargo en mención, grupo 3 de gestión y apoyo administrativo, de manera que hubo de ser nombrada mediante Resolución No. 0311 del 9 de febrero de 2017, en periodo de prueba por el término de 3 meses en el empleo Profesional de Gestión II de la Subdirección de Fiscalía y de Seguridad Ciudadana – Putumayo, la cual le fuere notificada el 24 de febrero de 2017.

Refirió que el 1° de marzo de 2017 mediante derecho de petición solicitó al nominador modificar el acto administrativo en mención, en el sentido de que se efectuara el nombramiento en la Subdirección de Apoyo a la Gestión de Nariño o en la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana en Pasto, cuya respuesta que le fuere ofrecida el 21 de maro de 2017 resultó negativa, y por ello, la tachó de general y abstracta, cosa que le impidió controvertirla por la insuficiencia en su motivación. En otro orden de cosas, narró que solicitó prórroga para tomar posesión de su cargo, que le fuere concedida hasta el día 24 de abril de 2017.

También recontó que al momento de notificarse de su nombramiento existían al menos 8 vacantes en la sede territorial para la que concursó de las que 4 estaban ocupadas por personas en provisionalidad; allí mismo también señaló personas que en su misma lista habían quedado afincados en líneas más bajas que ella, fueron designadas en esta ciudad, a diferencia de ella, quien estando más arriba lo fue en el Putumayo, y eso lo tachó como transgresor a su derecho a la igualdad, como también los derivados del desconocimiento de las reglas del concurso, en tanto fuera ubicada en área y jurisdicción distinta a la que ella rotuló desde sus inscripción al proceso.

Amonestó en ese escenario que el haber sido nombrada en el área de Fiscalía y Seguridad Ciudadana implica que su sede laboral pueda ser situada en cualquier municipio del departamento vecino y no en una capital de departamento, que es donde funcionan las Subdirecciones Seccionales de Apoyo a la Gestión y que en el evento de peticionar un traslado laboral el trámite para su buen recaudo sea más engorroso, en tanto debe contar con el visto bueno de los directores de las 2 Seccionales.

En el orden propuesto por la libelista, asimismo se da cuenta de que en su sentir, aun cuando el nominador puede variar las condiciones de trabajo por tener una planta global y flexible, no puede confundirse esa potestad con arbitrariedad, que está limitada por el respeto de los derechos adquiridos y las necesidades del servicio. Pasó luego a referir sobre la insuficiencia de la respuesta ofrecida a su derecho de petición, como quiera que en ella no le informara las vacantes existentes en Pasto con el fin de verificar la procedencia de su solicitud de ser ubicada en esta ciudad, y en últimas, de que no exista un motivo válido para destinarla al departamento del Putumayo; detalló en ese punto que en la contestación no se discrimina por seccionales, lo que impide conocer cuántos cargos existen en Nariño y Putumayo y las modalidades de vinculación que presentan.

Hilvanó que desde 1996 se integró a la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Nariño como servidora pública en la ciudad de Túquerres, lapso en el que deprecó su traslado a Pasto donde tiene asiento su familia y su arraigo, sin conseguirlo; que más tarde, en el año 2007, participó en el concurso de méritos de la Fiscalía, con ocasión del cual fue nombrada en esta capital en el cargo de asistente de Fiscal II de la Fiscalía 6 Seccional desde el 2009; sucesos esos por los que advirtió que cuenta con la experiencia y capacitación para brindar un mejor servicio en Nariño, y no en el Putumayo, que no tiene mayor categoría que aquel.

Indicó que es madre cabeza de familia de una menor de 12 años, y que su familia está conformada por su hermana y su sobrino de 15 años de edad; que para la adquisición de vivienda propia se hizo a un crédito, que no podría pagar con el cargo en el que fue nombrada por la diferencia salarial; que de trasladarse al Putumayo se verían alejados de los familiares que les brindan su apoyo; que ese mismo hecho entorpecería la educación de su hija y la de ella misma y los tratamientos médicos que reciben; que el clima de ese lugar podría enfermar a su descendiente; y, que los medios de control ante la jurisdicción contencioso administrativa no son idóneos para la protección de sus derechos.

Al cabo de todas esas disertaciones, peticionó para que se ordene su nombramiento en uno de los cargos para los que concursó, u otro de similar o superior denominación, adscrito a la Dirección Administrativa y Financiera, hoy Subdirección de apoyo a la Gestión con sede en Pasto, o en su defecto, sea trasladada, si se hubiese vencido el término de la prórroga, a uno de aquellos.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, negó el amparo constitucional invocado por SANDRA ROCÍO GUERRERO ERASO. Al respecto, afirmó que la accionante desconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela, pues, si su pretensión se encaminaba a controvertir la legalidad de la Resolución No. 0311 de 2017, por medio de la cual fue nombrada, en periodo de prueba, en el cargo de Profesional de Gestión II de la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana – Putumayo, lo idóneo era que acudiera a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Además, dijo, tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección constitucional como mecanismo transitorio pues, las alegaciones de la actora resultan ser eventos “hipotéticos o de acaecimiento incierto, y otros infundados, que no alcanzan a estructurar una situación de la que se desprenda una vulneración de derechos”.

En particular, destacó el Tribunal que GUERRERO ERASO puede seguir ejerciendo sus derechos a la salud y educación en la sede territorial en la que se efectuó su nombramiento, y desde allí, mantener contacto con sus familiares. Todo lo anterior, máxime si la peticionaria tenía pleno conocimiento de que la Fiscalía General de la Nación cuenta con una planta global y flexible, y que la designación en el cargo al que aspiró se realizaría en razón a esa circunstancia pues, ninguna de las normas rectoras del concurso prevé que las opciones de preferencias de los concursantes deben ser acogidas irremediablemente por dicha entidad.

Por último, señaló que el derecho fundamental de petición de GUERRERO ERASO tampoco fue vulnerado por la entidad accionada pues, en la respuesta de fecha 22 de marzo de 2017 fueron resueltas manera clara, completa y de fondo sus específicas pretensiones. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, la accionante presentó recurso de apelación. En sustento de ello manifestó: 1.

La acción de tutela es el único mecanismo efectivo con el que cuenta para reclamar la protección de sus derechos fundamentales dado que, la negativa de la entidad accionada de disponer su nombramiento en la ciudad de Pasto, de donde es oriunda y tiene establecido su domicilio, le genera altos costos de desplazamiento y ser separada de su hija de 12 años a quien no puede trasladar a Mocoa por sus condiciones de salud, toda vez que esta ciudad se caracteriza por presentar altas temperaturas y humedad.

Además, dice, no cuenta con acueducto, y el pasado 31 de marzo sufrió una tragedia que empeoró sus condiciones de habitabilidad. 2. Asevera que aunque la Fiscalía General de la Nación tiene una planta de personal global y flexible, ello no significa que los asuntos relacionados con el manejo del personal puedan decidirse con “ arbitrariedad” pues, en ese propósito, deben ponderarse el mérito, los derechos adquiridos y las necesidades del servicio.

Sin embargo, contrario a lo anterior, en su caso particular el proceder de la entidad accionada demuestra “irrespeto” frente a los derechos que adquirió en virtud del mérito demostrado durante el proceso de selección pues, personas que en la lista de elegibles se encuentran por debajo del puesto que obtuvo, sí accedieron a cargos en la ciudad de Pasto.

Aunado a ello, dice, la razón de su nombramiento en Mocoa no acredita ninguna “ necesidad del servicio” pues, incluso antes de su designación, esta localidad ya contaba con un número plural de empleados idóneos y capaces para garantizar el buen funcionamiento de los despachos fiscales que allí funcionan. Además, en su criterio, ese argumento es débil, porque siendo Pasto la plaza más importante del Departamento de Nariño, también “merece a los empleados mejor calificados”. 3.

Critica la recurrente que el Tribunal a quo no realizó un análisis integral de las pruebas y que sólo concedió validez a los argumentos de la entidad accionada. En particular, destacó que en la sentencia de primera instancia ninguna atención mereció el hecho de que otra persona que ocupó el puesto 157 en el concurso de méritos obtuvo un nombramiento en la ciudad de Pasto, empero, ella que logró ubicarse en el 119 fue designada en un cargo en Mocoa. 4.

Por último, señaló que las anteriores consideraciones dan cuenta de la flagrante vulneración de su derecho a la igualdad, “en tanto personas con un puntaje inferior sí les fue reconocido su derecho a ocupar una plaza privilegiada en Pasto”. En consecuencia, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones invocadas en el escrito de demanda inicial.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2. En el asunto que concita la atención de la Sala, la accionante considera que la Fiscalía General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, acceso a cargos públicos, unidad familiar y salud, al ser nombrada, en periodo de prueba, en el empleo de Profesional de Gestión II de la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de Putumayo, pese a que su arraigo y el de su familia se encuentra en la ciudad de Pasto (Nariño).

Por ende, pretende que a través de este mecanismo constitucional, se deje sin efectos la Resolución No. 0311 del 9 de febrero de 2017 y, en su lugar, se ordene al Fiscal General de la Nación que proceda a efectuar su nombramiento en el cargo en mención, en la última localidad en cita. 3. Frente a tal pretensión, surge pertinente indicar que la acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y su procedencia está ligada a que no exista otro mecanismo ordinario de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede, únicamente, de forma transitoria.

Entonces, el amparo no tiene carácter alternativo y tampoco es admisible cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, dado que no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como herramienta supletoria de los procedimientos señalados en las normas procesales o a manera de tercera instancia para continuar un debate ya agotado en las fases ordinarias. 4.

Ahora bien, de acuerdo con jurisprudencia constitucional, por regla general, la acción de tutela es improcedente para atacar actos administrativos pues, para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, se ha dicho también que es viable su interposición como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta del proceso ordinario pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable.

Entonces, puede ocurrir, y así lo han dicho tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política (al respecto pueden consultarse las decisiones T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999). 5.

En el asunto examinado, no aprecia la Sala que se esté en presencia de vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados por GUERRERO ERASO ya que, como lo indicó el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación -en la respuesta ofrecida a la petición que aquella elevó con la misma pretensión-, las normas reglamentarias de la Convocatoria No. 004 de 2008 en la cual participó la actora, no estipularon que los nombramientos debían efectuarse en el sitio preferencial o de presencia del concursante, relevando la facultad discrecional del nominador de acuerdo con la necesidad del servicio.

En palabras del funcionario: Siendo claro, entonces, que las normas contenidas en la convocatoria son ley para las partes y de obligatorio cumplimiento para los participantes y para la administración, debo manifestarle que las convocatorias del concurso del Área Administrativa y Financiera del año 2008 señalaban con claridad que la planta de personal de la entidad tiene el carácter de global y flexible y que la ubicación de los empleos dependería de la distribución de los empleos que realizara el señor Fiscal General de la Nación. En este sentido, evaluadas las necesidades del servicio que se presentaron en las diferentes áreas y dependencias de la entidad, se determinó que su empleo debía estar ubicado en la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de Mocoa, necesidades del servicio que a la fecha no han variado y que ameritan contar con sus servicios en tal dependencia. (…) Lo anterior, sin perjuicio de que en un futuro pueda presentar solicitud de traslado o reubicación por los mecanismos dispuestos para estos efectos.

De igual forma, al momento de descorrer el traslado de la demanda constitucional, la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación reiteró que, como la planta de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible, todas las vacantes, entre ellas, la de la aquí accionante, se cubrieron en todo el país, atendiendo la necesidad del servicio, razón por la cual se presume la legalidad del nombramiento de SANDRA ROCÍO GUERRERO ERASO en la sede de Putumayo.

Así las cosas, considera la Corte que le asistió razón a la primera instancia cuando señaló que el camino al que debe concurrir la accionante es al de la jurisdicción de lo contencioso administrativo pues, como se muestra en desacuerdo con la Resolución No. 0311 del 9 de febrero de 2017, conforme a la cual el Fiscal General de la Nación la nombró en periodo de prueba de tres meses en el cargo de Profesional de Gestión II de la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana - Putumayo, cualquier reparo frente a esa decisión administrativa deberá hacerlo valer en ejercicio de la acción de nulidad en cualquier tiempo o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto.

Además, dentro de dichos trámites judiciales, cuenta con la posibilidad de solicitar la suspensión del acto administrativo censurado, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. Por ende, encuentra la Sala que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones ajenas que no le están permitidas conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.

Es ante el juez natural, donde la demandante puede plantear sus inconformidades, expresar las razones de su desacuerdo frente a la mencionada resolución, ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley y solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes. Por ende, al existir medios judiciales idóneos al alcance de la demandante para controvertir la determinación adoptada por la Fiscalía General de la Nación, la acción de tutela es improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 6.

Ahora, dilucidado lo anterior, corresponde analizar si el amparo constitucional, procede de forma excepcional para la protección de los derechos fundamentales como «mecanismo transitorio», cuando se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable. Sobre este concepto, se ha considerado que es aquel que genera una situación fáctica que resulta físicamente imposible de retrotraer, produciendo efectos fatales, irremovibles e irrecuperables, que se caracteriza según la jurisprudencia, por lo siguiente: i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable, a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

(Sentencias CC T-225/93, CC SU544/01, CC T-1316/01, entre otras). Además, en Sentencia T-179/15 la Corte Constitucional precisó: En todo caso, es necesario que el menoscabo se encuentre acreditado, ya que no basta con afirmar que existe un derecho sometido a un perjuicio irremediable o referirse a un daño hipotético, sino que deben señalarse los elementos que permitan al juez verificar la existencia real del mismo, o al menos indicarse elementos de juicio que ofrezcan fundadas razones para afirmar que el daño existe y que amenaza un perjuicio irremediable.

De manera que si el juez de tutela no evidencia, con base en las pruebas allegadas por los jueces de instancia y las aportadas al proceso, la existencia de una amenaza, riesgo de causarse un perjuicio o daño irremediable de los derechos que se alegan como vulnerados, y que requieran la adopción de medidas urgentes e impostergables a través del amparo constitucional, no procede la acción como mecanismo transitorio de protección. (Destaca la Sala)- Bajo tal entendido, en el asunto objeto de estudio, tampoco es procedente el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar un perjuicio irremediable pues, de las circunstancias expuestas por la accionante no se advierte ninguna indicación que permita tener seguridad de que está expuesta a un perjuicio cierto, grave y de urgente atención. En efecto, no existe indicación alguna de que el servicio de salud que tanto ella como su hija -de 12 años de edad- requieren, no les pueda ser brindado en la ciudad de Mocoa, a través de la EPS a la cual se encuentran afiliadas u otra con presencia en dicha localidad.

Tampoco, que la menor no pueda ser matriculada en un colegio de dicha ciudad para que continúe con sus estudios de bachillerato, en caso de que decidan cambiar su domicilio para dicha localidad. Ahora, en el evento de mantener el lugar de habitación de su hija en la ciudad de Pasto, para ello cuenta con la ayuda de su hermana quien puede brindarle a la menor el cuidado y la protección que necesita.

Además, teniendo en cuenta que que Mocoa queda cerca a Pasto, puede la actora viajar los fines de semana y mantener de esa manera, contacto cercano con su descendiente y demás familiares. Así las cosas, no encuentra la Sala reunidos los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para conceder el amparo como mecanismo transitorio, pues alegaciones expuestas en el escrito de demanda se basan en meras conjeturas hipotéticas, carentes de todo sustento probatorio.

Por tanto, al no hallarse acreditada la situación de perjuicio irremediable, se itera, los procedimientos ordinarios se erigen como el mecanismo de defensa judicial eficaz e idóneo para dirimir el litigo que propone, y por ende, lo procedente será confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Nuevo Código Contencioso Administrativo. 18