República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 74314 Juan Carlos Luna Rosero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP8921-2014 Radicación n° 74314 Acta No. 220 Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por JUAN CARLOS LUNA ROSERO contra el fallo de fecha 6 de junio de 2014 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual negó la acción de tutela que impetrara contra la Contraloría General de la República, trámite que se hizo extensivo a la Comisión de Personal de la misma entidad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso. 1.
ANTECEDENTES Fueron resumidos por el Tribunal de la forma como sigue: “1. El 2 de diciembre de 2013 la Contraloría General de la República convocó al concurso de méritos para proveer los cargos vacantes de los niveles directivo y asesor de esa entidad. 2. Entre el 9 y el 16 de diciembre de 2013 se llevaron a cabo las inscripciones y el proceso de acreditación de requisitos mínimos de formación académica y experiencia. El actor se postuló para un cargo del nivel directivo contenido en la convocatoria número 003. 3.
El 16 de marzo de 2014, una vez fue admitido al concurso de méritos, el actor presentó las pruebas escritas de conocimientos y de competencias. 4. El 11 de abril de 2014 la Contraloría General de la República, en asocio con la Escuela Superior de Administración Pública, publicó los resultados de las pruebas aludidas. El accionante obtuvo un puntaje de 84.48 en el componente de conocimientos y de 96.29 en el de competencias. 5.
El 21 de abril de 2014 JUAN CARLOS LUNA ROSERO, inconforme con los resultados obtenidos, presentó reclamación en la Contraloría General de la Republica. Explico que de forma detallada controvirtió las respuestas de 9 preguntas de la prueba de conocimientos y de 5 respuestas de la prueba de competencias. 6. El 15 de mayo de 2014 la Contraloría General de la República, expidió la resolución número 0339, con la que contestó la reclamación presentada por el demandante y modificó el puntaje de la prueba de conocimientos y lo aumentó en 0.05 para un total de 84.53. 7.
El 22 de mayo de 2014 el tutelante presentó en la entidad accionada, solicitud de revocatoria directa de la resolución número 0339 del 15 de mayo del mismo año, porque consideró que no contestó de fondo cada uno de los puntos de controversia señalados en el escrito de reclamación y porque contra esa decisión no procedía recursos en la vía gubernativa.
8. JUAN CARLOS LUNA ROSERO señaló que la Contraloría General de la Nación (sic) vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al omitir pronunciarse de fondo sobre cada tópico objeto de reclamación, ya que en la resolución atacada, se limitó a responder de manera formal y abstracta. 9. Con fundamento en lo narrado, el actor solicitó que se tutele su garantía al debido proceso y que se ordene a la Contraloría General de la República, que en el término de 48 horas modifique o aclare la resolución número 339 del 15 de abril de 2014 y resuelva de fondo la reclamación presentada el 21 de abril de 2014, donde conteste cada uno de los puntos controvertidos.
Además de forma especial, solicitó que se compulsen copias ante la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, por las irregularidades en que incurrió la Contraloría General de la República al momento de calificar la prueba de conocimientos, puesto que cambiaron totalmente el sentido de la pregunta sobre evaluación contractual”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la petición de amparo al considerar que: 1. Por regla general la acción de tutela no es el instrumento idóneo para controvertir actos administrativos emanados en virtud de los concursos de méritos, y sólo procede de forma excepcional cuando se den los presupuestos definidos por la jurisprudencia constitucional.
En consecuencia, se debe agotar los mecanismos de defensa judicial para procurar la defensa de los derechos que se estiman conculcados, y en el caso del quejoso, para controvertir el acto administrativo que resolvió su reclamación, cuenta con las acciones contencioso administrativas, concretamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar la suspensión de sus efectos, constituyendo así el escenario idóneo para propender por la protección de aquellos.
Sumado a ello, se tiene que aquel promovió la revocatoria directa de esa decisión, de manera que la tutela no puede sustituir dicho medio de defensa. 2. No se avizora la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues la posibilidad señalada por el actor en el sentido que algunas personas con calificación menor a la que él merece eventualmente queden situadas por encima suyo en la lista de elegibles no lo supone, si en cuenta se tiene que tan solo le asiste una expectativa. 3.
Finalmente, no accedió a la petición del libelista para la compulsa de copias el estimar que con la actuación de la Contraloría no se incurrió en ninguna conducta transgresora del ordenamiento penal.
3. LA IMPUGNACION El accionante impugnó el fallo y señaló como razones de su disenso las siguientes: 1. Que el mecanismo de defensa judicial referido por el a quo, esto es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y las medidas cautelares respectivas, no resulta idóneo en el caso particular, ya que mientras se resuelve el mismo, sin que deba perderse de vista el problema de congestión que aqueja a la justicia, se le impide la posibilidad de quedar mejor ubicado en la lista de elegibles.
Indica que contra el acto administrativo cuestionado no procedían recursos, los cuales tenían efectos suspensivos sobre el mismo, lo que no ocurre con la revocatoria directa. 2. Estima que las expectativas pueden ser objeto de protección constitucional y de acogerse el planteamiento del Tribunal, tendría que aguardar hasta la consolidación de los derechos de otras personas mediante la conformación de la lista de elegibles, pese a la potencialidad de los suyos para ubicarse por encima de aquellos; lo cual sin lugar a dudas se constituye en un perjuicio irremediable. 3.
Insiste en que las funcionarias que suscribieron la resolución que resolvió su reclamación modificaron el alcance y sentido de una pregunta con el propósito de amoldarla a la respuesta que en criterio de la Contraloría General de la República es la correcta, conducta que en su sentir puede configurar una conducta punible. 4. CONSIDERACIONES 1.
De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso bajo estudio tal y como lo advirtió el a quo, de entrada habrá de decirse que equivocó el petente la ruta para censurar el acto administrativo que le resolvió una reclamación dentro del concurso de méritos convocado por la Contraloría General de la República, que se encuentra en trámite, al acudir a la acción constitucional, puesto que deviene claro que el camino al que debe concurrir no es diferente al de la jurisdicción contenciosa administrativa. 3.1.
En efecto, la queja propuesta por la parte actora recae en la resolución No. 0339 del 15 de mayo de los cursantes, por medio de la cual la entidad demandada resolvió la reclamación que interpusiera contra el listado de la prueba de conocimientos y competencias de dicho proceso concursal, ya que estima que por medio de la misma no se le dio respuesta concreta a cada uno de sus planteamientos de inconformidad, sino que para ello se utilizo un formato estándar. 3.2.
Emerge claro entonces que puede el libelista controvertir dicha decisión a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima violatorio de sus derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda. 3.3.
Así las cosas, evidente resulta que dicha medida provisional precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto y bajo ese entendido, dicho mecanismo de defensa judicial se ofrece eficaz e idóneo para plantear la controversia en cuestión, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional según lo aduce la parte actora, al guardar identidad en los efectos que se pretende conjurar.
Sobre el particular precisó la Corte Constitucional en sentencia CC SU- 037 de 2009: “6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”.
Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.
La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.
El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos: " resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.
Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado". Dicho criterio ha sido a su vez reiterado, entre otras, en las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001, en la primera de las cuales se afirmó: “Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 4.
En consecuencia, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular ante el desconocimiento de su carácter subsidiario y residual, como quiera que cuenta el actor con un mecanismo de defensa judicial efectivo, que a su vez le proporciona la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión lesiva de sus intereses, por lo cual habrá de acudir al mismo para tal efecto, que no al mecanismo constitucional, el cual no se ofrece viable tampoco como mecanismo de protección transitoria para conjurar un perjuicio irremediable, que tampoco se advierte según se verá a continuación. 5.
En efecto, debe tenerse en cuenta que el acto administrativo cuestionado por el quejoso hace parte del concurso de méritos que en la actualidad adelanta la Contraloría General de la República, y al respecto, cabe recordar que si bien la tendencia de la Corte Constitucional ha tomado más fuerza frente a la viabilidad de la acción de amparo en ciertos casos de concursos de méritos, la misma se observa constante tratándose de procesos finiquitados en los cuales, habiéndose ya consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, de ser designado en caso de ser el primero de la misma. 5.1.
Situación diferente acaece cuando lo que se pretende a través de la acción de tutela, es cuestionar los procesos concursales que se encuentran en curso y una etapa en particular, que es precisamente lo que hace la demandante en el asunto sub examine. En los siguientes términos se refirió dicho Tribunal en sentencia CC T-1110 de 2003: “La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.
Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. … Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles. 5.2.
En el caso del memorialista y como bien lo aseveró el a quo, tan sólo le asiste una expectativa en la provisión del cargo al cual aspira y, por ello no puede señalarse de entrada la violación de sus derechos así como tampoco un perjuicio irremediable, por cuanto el proceso de selección, del cual debe resaltarse además no ha sido en modo alguno excluido, se encuentra todavía en trámite y eventualmente hará parte de la lista de elegibles respectiva.
La inconformidad del actor se circunscribe a la posibilidad de ocupar un lugar superior en la misma de acuerdo con los resultados que en su sentir obtuvo, y como ya se dijo, para debatir ese tópico cuenta con medios de defensa judicial adecuados que el ordenamiento jurídico le confiere. 6. Finalmente, la Sala no accederá a la petición del memorialista para compulsar copias en contra de las funcionarios que suscribieron el acto administrativo con el que mantiene desacuerdo, y en el evento de insistir en que aquellos infringieron normas de carácter penal, se encuentra en libertad de formular la denuncia que a bien tenga a fin de que ello sea determinado.
Son las anteriores razones las que llevan a la Sala, a despachar desfavorablemente el amparo invocado y en consecuencia, a confirmar la sentencia impugnada. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Nuevo Código Contencioso Administrativo. � Corte Constitucional, Sentencia T- 654 de 2011 PAGE 13