CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP8898-2015 Radicación n° 80676 Acta No. 233 Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil quince (2015) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por el apoderado de GENTIL CABRERA RODRÍGUEZ, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, trámite que se extendió al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Conocimiento y a la Fiscalía Quinta Especializada de esa ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y libertad.

1. LA DEMANDA 1. Se inició investigación en contra de Gentil Cabrera Rodríguez y Rafael Hernández Reyes, quienes luego del trámite procesal pertinente fueron absueltos de los delitos de secuestro simple agravado, hurto calificado y agravado, tráfico y porte de armas y municiones, y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, en sentencia de fecha 29 de noviembre de 2010 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio. 2.

Con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el representante de las víctimas, en decisión del 22 de agosto de 2014 la Sala Penal del Tribunal Superior de la citada ciudad confirmó el fallo de primera instancia en cuanto a la absolución de Hernández Reyes, y lo recovó respecto del accionante Gentil Cabrera Rodríguez y en su lugar lo condenó a la pena de 592 meses de prisión de prisión y 50.000 s.m.l.m.v., al hallarlo responsable de los delitos de secuestro simple agravado, secuestro simple y hurto calificado y agravado, manteniendo la absolución por las otras dos conductas punibles. 3.

Aduce el mandatario judicial del demandante que en la decisión del Tribunal se configuró una situación extraordinaria que hace procedente la acción de tutela, consistente en una errada valoración probatoria que fue sesgada y no se atendió el contexto total de los testimonios recepcionados en el juicio oral. 3.1. En ese sentido indicó que el fallo de segunda instancia careció de apoyo probatorio y existieron fallas sustanciales en el análisis de las pruebas.

Para demostrar su dicho enlista en extenso las omisiones en las que, en su sentir, incurrió el ad quem en dicho proceso, para concluir que no se hizo estimación de las pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos, tomándose una decisión contraria a la evidencia probatoria. 3.2. De las únicas pruebas que fueron objeto de análisis “hubo una apreciación no razonada de estas, no se tuvo en cuenta la lógica, la experiencia y la psicología, o las reglas del correcto entendiendo del ser humano…”, pues no era razonado tachar los testigos de descargo en razón del parentesco o la amistad o porque sus declaraciones no eran espontáneas, y concluir que haber adquirido un inmueble por valor de $16.000.000 meses después de ocurridos los hechos podía presumir solvencia económica que adquirió con los dividendos que le produjo el asalto a la joyería, constituye una conjetura y no una racional u objetiva valoración. 3.3.

Insiste que los errores en los que se incurrió no le permitían al ad quem llegar al conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad penal, motivo por el cual debía revocarse la sentencia y en su lugar dejar en firme la emitida en primera instancia. 3.4. El sentenciado tuvo la oportunidad para atacar las vías de hecho que se presentaron en la sentencia del 22 de agosto de 2014 a través del recurso de casación, el cual no pudo agotar por cuanto el defensor que nombró luego de proferida la sentencia de segundo grado no presentó la demanda, de manera que no haber hecho uso de dicho mecanismo no es atribuible al accionante. 3.5.

Se incurrió igualmente en una equivocación al no haberse reconocido la circunstancia de atenuación punitiva consagrada en el numeral 2º del artículo 171 del Código Penal, bajo el argumento que la liberación de las víctimas antes de los 15 días de retención no se trató de un acto humanitario de los captores, sino que la misma se dio luego de la perpetración del latrocinio, posición que apoyó en el radicado 28563 del 11 de marzo de 2009, postura que fue modificada por la Corte Suprema de Justicia en el proceso 36385 del 19 de octubre de 2011, donde se concluyó que tratándose de un secuestro simple la disminución punitiva se activa con el simple paso del tiempo, pues el condicionamiento de no lograr la finalidad está previsto sólo para el secuestro extorsivo. 3.6.

El fallo cuestionado se apartó del precedente jurisprudencial al no dar aplicación a la precitada norma, ya que “negar el descuento punitivo de pronta liberación, por que (sic) se logró la consumación del hurto, implica doble castigo por los mismos hechos y a la vez un mayor castigo al dosificar la pena”. 3.7. Se afirma que en el proceso de dosificación de la sanción también se presentó una violación protuberante y grave al señalarse que la pena prevista para el delito de secuestro simple oscila entre 448 y 600 meses, cuando según el numeral 2º del artículo 170 del Código Penal dicha conducta tiene prevista una pena que fluctúa entre 256 y 540 meses, la cual, efectuada la disminución del numeral 2º del artículo 171, quedaría entre 128 y 540 meses. 3.8.

Considera entonces que aunque no se desbordó el resultado de la suma aritmética de las penas individualmente impuestas, la fijada fue excesiva, pues no se tuvo en cuenta los principios atinentes con la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, cuando además se incurrió en error en la selección del cuarto de movilidad. 4. Acorde con lo expuesto, depreca el amparo de los derechos que fueron vulnerados, y corolario de ello se revoque y deje sin efectos la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Villavicencio, y en su lugar se mantenga la emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de dicha ciudad.

Como pretensión subsidiaria solicita se proceda a redosificar la pena impuesta a Cabrera Rodríguez, dándose aplicación a la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 171-2 y se adecue la sanción a la señalada en el artículo 168 ídem.

2. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS 1. La Sala Penal del Tribunal del Superior de Villavicencio, por conducto del Magistrado Ponente, solicita se desestimen los argumentos aludidos por el actor, pues en la providencia que se pone en tela de juicio se expresaron con claridad los motivos para proferirla. Agregó que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos de carácter general que la jurisprudencia constitucional ha previsto para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, consistente en el agotamiento de todos los mecanismos de defensa ordinarios y extraordinarios que tenga el actor dentro de la actuación. 2.

El Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado, adujo que el Despacho no comprometió los derechos fundamentales del accionante, toda vez que dentro del proceso seguido en su contra se profirió sentencia absolutoria y en atención del recurso de apelación propuesto fue revocada por el Tribunal de ese Distrito Judicial en relación con Cabrera Hernández, lo cual indica que la actuación se surtió con el debido respecto de las garantías constitucionales. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Villavicencio. 2. Confrontada la demanda con los elementos de juicio que se aportaron al expediente, no aparecen demostrados los cuestionamientos aducidos por el actor y por lo tanto no hay lugar a la intervención del juez constitucional.

Las razones son las siguientes: 2.1. La acción tutela instituida para la protección de los derechos fundamentales, por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras decisiones ejecutoriadas proferidas dentro de los procesos penales, porque no fue concebida un mecanismo supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado.

Lo anterior porque es dentro del desarrollo o al interior de la respectiva actuación que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto, sin que pueda acudirse a la tutela como si se tratara de una tercera instancia, pues la ley procesal consagra los medios adecuados cuando no se está de acuerdo con las providencias judiciales que se emitan y que no son otros que los recursos, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este trámite constitucional para enmendar esa omisión. Así lo ha precisado la Corte Constitucional (CC T-477/04): " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 2.2.

Es igualmente importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de acatar ciertos requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional (CC T-865/06) hacen referencia a: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” 2.3.

No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela para controvertir una providencia judicial cuando se haya incurrido en una vía de hecho, también llamada causal de procedibilidad, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona. 2.4.

De la información obrante en el diligenciamiento se tiene que el implicado contó con las oportunidades procesales para actuar al interior del proceso, ya fuese a título personal o por intermedio de su defensor, para proponer cada una de sus inconformidades, incluso y de manera especial, a través del recurso extraordinario de casación, del cual no hizo uso, sin que resulte ahora admisible que por esta vía intente postular su posición, como si fuese una oportunidad para obtener una respuesta favorable a sus pedimentos.

En este punto es necesario señalar que sin fundamento se muestran los argumentos expuestos por el mandatario del procesado, para no haber hecho uso de dicho mecanismo, pues sin ningún sustento se pretende cuestionar al defensor de entonces quien no presentó la respectiva demanda, circunstancia que no habilita la intervención del juez de tutela para inmiscuirse en la decisión adoptada dentro del proceso adelantado en contra del actor, por cuanto la oportunidad de provocar la revisión de la sentencia estuvo siempre habilitada, cosa distinta es que se haya dejado vencer los términos legales para ello. 2.5.

Así las cosas, no es factible revivir etapas procesales al interior de las cuales el quejoso pudo exponer sus razones de inconformidad y, por ello, se torna improcedente el amparo constitucional, bajo el entendido que no es la acción de tutela el mecanismo diseñado para renovar términos que se han dejado vencer, habida cuenta que una actitud de desprecio o desdén frente a los medios ordinarios de defensa no puede ser revertida a través de este excepcional instrumento de protección. Así lo plasmo el Tribunal Constitucional (CC T-272/97): Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. En otras palabras, si el actor renunció de forma voluntaria al ejercicio de los instrumentos judiciales procedentes, sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad, porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es viable invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 2.6.

Era entonces el recurso de casación el escenario apto para exponer las censuras que ahora se hacen en relación con la valoración probatoria y la tasación de la pena impuesta en la sentencia emitida por el Tribunal accionado, de ahí que inane resulta cualquier cuestionamiento al respecto por vía de tutela. 3. Finalmente, en relación con la dosificación de la pena y ante el cambio jurisprudencial respecto de la aplicación del inciso 2º del artículo 171 del C.P. aludido por la parte accionante, atinente con la disminución de la pena para el delito de secuestro simple por haberse liberado a las víctimas antes de los 15 días de la ilegal retención, ha de señalarse que se trata de un asunto que debe dirimirse por vía de la acción de revisión, lo cual se traduce en argumento adicional para desestimar las pretensiones aducidas. 4.

Lo anterior es suficiente para despachar negativamente la petición de amparo. * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por el apoderado de Gentil Cabrera Rodríguez.

Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia T-477 de 19/05/2004 PAGE 12