República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 80.352 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP8879-2015 Radicación n° 80352 Acta No. 233. Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante BEN HADAD PESCADOR LADINO, frente al fallo proferido el 27 de mayo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, mediante el cual concedió el amparo del derecho al debido proceso dentro de la acción de tutela promovida en contra del Comandante General, la Dirección de Personal y la Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejercito Nacional, el Comandante del Batallón Energético y Vial No. 9 y la Brigada Selva 27 de Villa Garzón.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Narra el accionante en su escrito de tutela que hizo parte del Quinto Contingente de 2008 del Batallón Especial Energético Vial No. 9 de la Brigada Selva 27º con sede en Villa Garzón, Putumayo, siendo desacuartelado en razón del tercer examen médico que le fue realizado, tal como consta en la copia del acta No. 1031 del 5 de agosto de 2008 que anexa.

Señala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 2124 de 2008, cuando un ciudadano es incorporado y desacuartelado antes de cumplir la mitad del tiempo de servicio, debe cancelar una cuota de compensación militar, a excepción de los que sean declarados no aptos sicofísicamente en el tercer examen médico, pues solo cancelarán el costo de la tarjeta militar.

Afirma que a pesar de haber intentado en varias oportunidades obtener su libreta militar a través de la Dirección de Reclutamiento, hasta el momento no ha recibido respuesta favorable alguna, situación que le ocasiona perjuicios toda vez que no ha podido ingresar a laborar. II. PRETENSIONES Pide la protección de los derechos fundamentales invocados y, en lo básico, se ordene a las autoridades militares accionadas expedir y entregar su libreta militar.

III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS El Batallón Especial Energético y Vial No. 9 del Ejercito Nacional informó que mediante oficio 0618 del 1 de agosto de 2014 envió al actor la copia del acta de desacuartelamiento solicitada. Que fue en virtud de la acción de tutela que se tuvo conocimiento de la petición del 8 de mayo 2015 dirigida a la Oficina de Atención al Ciudadano de esa institución, en la que el accionante solicita la expedición del certificado de tiempo de servicio para tramitar su libreta militar, motivo por el cual procedieron a dar respuesta emitiendo el documento correspondiente.

La Dirección de Negocios Generales de la Jefatura Jurídica del Ejército Nacional señaló que dió traslado de la acción de tutela a la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional para su correspondiente trámite y respuesta. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia referenciada, decidió amparar el derecho fundamental al debido proceso deprecado por el demandante, considerando desproporcionado el tiempo dejado de transcurrir por el Ejército Nacional sin resolverle lo relativo a su situación militar.

De otro lado, aludió a la carencia de medios probatorios para disponer la expedición de la libreta militar del actor bajo las exoneraciones que él mismo reclama. En ese sentido, ordenó a la Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas y a la Dirección de Personal de esa autoridad que, en el término de 15 días, procedieran a efectuar las gestiones a su cargo con el fin de resolver la situación militar del accionante, a quien se le señaló el deber de estar atento a prestar su concurso para el cumplimiento de lo ordenado.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien sustentó los motivos de su disenso con la sentencia de primer grado, concretándose en la negativa del Tribunal para ordenar expedición de la libreta militar, pues considera que en su caso se encuentran satisfechos todos los requisitos para que se accediera a tal pretensión sin pago de contraprestación o compensación económica alguna.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional. La Sala confirmará el fallo impugnado, refiriéndose a lo que es materia de impugnación, con fundamento en las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive del accionamiento, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad, consistente en que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Así se extrae del inciso 4° del mencionado artículo 86 de la Carta Política, según el cual la acción de tutela: Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. De tal manera, dicho mecanismo no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

En los términos que ha sido formulada la impugnación, surge claro que el accionante pretende la ampliación del amparo otorgado en el fallo confutado, para que también se ordene a las entidades demandadas expedirle y entregarle su libreta militar, sin pago de ningún costo o compensación monetaria, insistiendo en que se encuentra cobijado por la excepción señalada en el artículo 5º del Decreto 2124 de 2008.

No obstante, acorde con el criterio jurisprudencial de esta Corporación expuesto en estos casos, debe considerarse que esa pretensión resulta improcedente por esta vía al contemplarse procedimientos normales expeditos para su consecución, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela, puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios de defensa.

En efecto, es claro que para la expedición del mencionado documento, con la exoneración de pago que viene demandada, debe previamente culminarse la respectiva actuación administrativa que permita a la autoridad correspondiente definir la situación militar del ciudadano, determinando si dicho pedimento es o no viable, trámite que viene siendo promovido por el actor desde el pasado mes de enero y cuya respuesta se espera obtener con lo ordenado por el Tribunal a quo al momento de amparar el debido proceso del actor, alternativa jurídica que se constituyen en el medio idóneo para resolver lo relativo a su pretensión y, de contera, desplaza la intervención del juez de tutela.

De esta forma, es indiscutible que la parte que presuntamente se siente afectada en sus garantías fundamentales, cuenta con otra oportunidad ofrecida por el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar sus aspiraciones, que revela la posibilidad de que al cabo de dicho trámite administrativo finalmente la entidad castrense acceda a las exoneraciones reclamadas para la obtención de la libreta militar solicitada, motivo por el cual el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que está lejos de ser concebido como un procedimiento paralelo del medio judicial aludido, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al indicar que: (…)La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.

(Sentencia T-1343/01). Lo que deja al descubierto la solicitud de amparo, en lo que se viene estudiando, es que con ella se pretende anticipar el debate y la decisión inherentes a esa actuación y, por ende, desplazar a la autoridad competente, insinuaciones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo -subsidiariedad y residualidad-.

Para la Sala, bastan estas razones para no acoger la censura formulada y ratificar la sentencia de tutela revisada, en lo que se dice ser materia de impugnación, como desde el inicio se viene anunciado, pero por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 10