CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP8873-2015 Radicación n° 80288 Acta No. 233 Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil quince (2015) ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por la apoderada de MARÍA AURORA MESA DE ALARCÓN y DEIRA AURORA ALARCÓN MESA, respecto del fallo proferido el 14 de mayo del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual declaró improcedente el amparo deprecado frente a la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 1.

ANTECEDENTES Los reseñó el a quo en los siguientes términos: “De la solicitud de amparo constitucional y de los documentos allegados en su trámite se infiere lo siguiente: 2. Por hechos ocurridos el 14 de abril de 2007 en el municipio de Aquitania (Boy), relacionados con la muerte de Milcen Antonio Alarcón Mesa y Javier Alfonso Alarcón Mesa, MARÍA AURORA MESA DE ALARCÓN, madre de los occisos, presentó queja escrita ante la Procuraduría Provincial de Sogamoso, concerniente a “las circunstancias modales de cómo fueron asesinados sus hijos, por miembros del Ejército Nacional de Colombia”. 3.

Adelantada la respectiva investigación disciplinaria (radicación IUS 2008-252704), mediante fallo disciplinario del 29 de junio de 2012, la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, sancionó con destitución e inhabilidad general de 20 años, al St. Didier Fernando Irira Bonilla, Sv. James Arenas, Cp. José Fernando Pedraza Villa, Slp.

José Alberto Romero Siempira, Slp. Mauricio Cárdenas González, y Slp. Leonardo Fabio Hernández Gachogoque, adscritos al segundo pelotón de la Compañía B del Batallón de Artillería No. 1 Tarqui del Ejército Nacional, por encontrarlos responsables del cargo imputado, consistente en “grave violación al Derecho Internacional Humanitario al causarle la muerte a unas personas protegidas, por ser ajenas al conflicto armado”. 4.

Los apoderados de los militares interpusieron y sustentaron el recurso de apelación contra la mencionada decisión, y en providencia de 27 de noviembre de 2014, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría (Radicación No. 1651-5600 (2008-252704), revocó la decisión impugnada, y en su lugar, absolvió a los disciplinados del cargo imputado. En la misma decisión, se advirtió que contra esta providencia no procedía recurso alguno. 5.

A través de apoderada judicial, MARÍA AURORA MESA DE ALARCÓN y DEIRA AURORA ALARCÓN MESA demandaron el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que estiman vulnerados con la providencia de segundo grado de 27 de noviembre de 2014, mediante la cual la Sala Disciplinaria de la Procuraduría (Radicación No. 1651-5600 (2208-252704), revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar, absolvió a los disciplinados del cargo imputado; por cuanto, a decir de los accionantes, el referido fallo absolutorio es constitutivo de una vía de hecho, al haber incurrido, presuntamente, en un defecto fáctico, por las siguientes razones: · Los funcionarios de la Sala Disciplinaria efectuaron una valoración probatoria arbitraria y abusiva. · “No cabe dentro de las normas de la sana critica o persuasión racional afirmar que JAVIER ALFONSO ALARCÓN MESA participó en un combate cuando junto a su cuerpo se encontraron dos armas, una que no fue disparada y otra que no era apta para disparar, pero que además, se tenga prueba de que en sus manos no se encontraron residuos de disparo, por lo que se concluyó que no había disparado arma alguna. · Además, no es lógico afirmar que MICEN ANTONIO ALARCÓN MESA participó en un combate cuando junto a su cuerpo no se encontró arma alguna.” (..) 6.

La apoderada de los accionantes solicita: i. “se deje sin efecto el fallo de segunda instancia del 27 de noviembre de 2014, proferido por la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, SALA DISCIPLINARIA, mediante la cual se absolvió disciplinariamente a los militares” y “se revoque el fallo de segundo grado.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo deprecado, para lo cual sostuvo que las actoras tienen a su alcance otros medios de defensa judicial para ventilar la controversia propuesta, esto es, las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa; de manera que no pueden acudir a la acción de tutela para soslayar su ejercicio y ventilar la inconformidad con la decisión adoptada por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación.

3. LA IMPUGNACIÓN La apoderada de las demandantes impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad, hizo alusión a las argumentaciones del fallo de primer grado dictado por el Procurador Delegado Disciplinario para la Defensa de los Derechos Humanos, que sancionó a los militares denunciados y que en su sentir es una decisión acuciosa y acertada, y de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación que revocó la anterior para en su lugar absolverlos de los cargos endilgados, que insiste, fue producto de un análisis probatorio arbitrario, sesgado y errado; y frente a la cual expone los yerros de apreciación cometidos por el ad quem y hace sus consideraciones respecto a la responsabilidad de los disciplinados.

Reitera que la determinación atacada se limitó a hacer una defensa técnica de los militares y carece de cualquier noción de imparcialidad, razones por las cuales es transgresora de los derechos de su poderdantes, a quienes en su condición de víctimas, les asiste interés en conocer la verdad de los hechos en los que sus familiares resultaron muertos como consecuencia de un “falso positivo”.

Respecto a los planteamientos del a quo, aseveró que “ No voy a entrar a debatir las instancias administrativas que se debieron agotar, o se deben agotar, la tutela está instaurada para amparar el derecho constitucional al debido proceso y porque se evidencia una clara violación a las vías de hecho, por eso se considera que es pertinente”. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. El mecanismo de amparo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el presente caso, de entrada se advierte que el fallo impugnado será confirmado, al compartirse los argumentos expuestos por el a quo. 3.1. En efecto, equivocaron las peticionarias la ruta para censurar, a través de la acción constitucional, el proveído del 27 de noviembre de 2014 por medio de la cual la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, revocó la decisión calendada el 29 de junio de 2012 y dictada por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, que había sancionado a algunos miembros del Ejército Nacional por los cargos formulados en relación con el deceso de Javier Alfonso y Micen Antonio Alarcón Mesa, y en su lugar los absolvió; ya que resulta claro que el camino al cual deben concurrir no es otro que el de la jurisdicción contencioso administrativa para exponer ante ella los argumentos que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo.

Lo anterior por cuanto no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, intenten trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.2. Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, como ocurre en el presente caso; de allí que si las actoras tienen a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretendan utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada. 3.3.

La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual en todo caso no se avizora y tampoco fue alegado. 4.

Ha de precisarse que el agotamiento de los medios de defensa judicial que el ordenamiento jurídico confiere, constituye un presupuesto genérico para la procedibilidad de la tutela contra providencias que debe encontrarse cumplido para que el juez constitucional proceda a estudiar de fondo los defectos en que pudieron haber incurrido los operadores judiciales, de manera que la omisión injustificada en el ejercicio de esos mecanismos no puede ser soslayada por el juez de tutela, toda vez que ello sería admitir que los intervinientes en un proceso, de manera optativa, puedan renunciar al empleo de las acciones, recursos, instrumentos y procedimientos diseñados por el legislador, para en su lugar postular sus pretensiones y posiciones jurídicas a través del mecanismo preferente como si se tratara de una instancia adicional o concomitante a aquellos; situación a todas luces inaceptable porque ello no se aviene a su naturaleza y finalidades, que dicen relación con la protección de derechos de raigambre constitucional y no con el reemplazo de los trámites ordinarios instituidos para obtener las declaraciones judiciales que se persigan. 5.

En consecuencia, no se observa una razón que constitucionalmente justifique la intervención del juez de tutela, razón por la cual las libelistas deberán promover los procesos que el ordenamiento jurídico les confiere para propender por sus garantías, y en ese orden de ideas, según lo anunciado ab initio, se impone la confirmación del fallo impugnado.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Confirmar el fallo impugnado. Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 9