CUI 11001023000020210012102 Tutela de 2ª instancia No. 116262 ORLANDO PÉREZ AGUILAR FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente STP8868 - 2021 Tutela de 2ª instancia No. 116262 Acta No. 134 Bogotá D.C., primero (01) de junio de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Resolver la apelación propuesta por el señor ORLANDO PÉREZ AGUILAR, contra el fallo proferido por la Sala de Casación Laboral de esta Corte, el 3 de marzo de 2021, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el impugnante contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial-, Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, por la supuesta violación del debido proceso administrativo, igualdad, acceso a cargos y funciones públicas, confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica, salud y vida en condiciones dignas.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El señor ORLANDO PÉREZ AGUIAR, hizo parte de la Convocatoria N° 2, realizada mediante Acuerdo 1739 de 10 de septiembre de 2009, por la cual se convocó a concurso de méritos destinado a la conformación del registro seccional de elegibles para los cargos de empleados de carrera del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y Dirección Seccional de Administración Judicial de los Distritos Judiciales de Bucaramanga y San Gil. 2.

Mediante Resolución 3046 de 30 de junio de 2016, se conformó el registro seccional de elegibles para proveer el cargo del grupo 4, secretario grado nominado de carrera del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander (Derecho Sala Disciplinaria), y se seleccionó al precitado, quien tomó posesión en ese cargo. 3. El 1º de agosto de 2020, se presentó la vacante definitiva en el cargo de secretario en la sala penal del tribunal superior del distrito judicial de Bucaramanga. 4.

El 3 de agosto de 2020, el señor PÉREZ AGUIAR solicitó traslado para ese cargo, por recomendación médica, pues padeció un infarto cardíaco y sufre de estrés. 5. La Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, por medio del oficio CSJSA20-526 de 19 de agosto de 2020, emitió concepto desfavorable, por cuanto, laboraba en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria y su traslado lo solicita para un cargo de distinta especialidad y jurisdicción, lo cual no está permitido por el artículo 17 del Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017.

El empleado judicial interpuso reposición y apelación. 6. La referida corporación, mediante Resolución No. CSJSAR20-150 de 16 de septiembre de 2020 mantuvo su decisión y concedió la alzada. 7. El 23 de diciembre del año próximo pasado, la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura confirmó la decisión impugnada. 8.

Para el accionante, el concepto desfavorable viola sus derechos fundamentales invocados, al desconocer el motivo de su traslado, que no es otro que la protección al derecho a la vida y a la salud, pues los médicos tratantes indican que el traslado a otro cargo en especialidad distinta permite una mejoría en su salud. Además, sí hay afinidad entre el cargo en el que tiene en propiedad y aquel al que pidió ser trasladado, pues i) se denomina secretario de tribunal nominado, ii) el procedimiento disciplinario se nutre del penal, y iii) las funciones en ambos cargos son iguales – control de términos-.

Y, según la T 302 de 2019, la acción de tutela procede formalmente para resolver definitivamente su asunto. 9. Por tanto, solicitó la protección de sus derechos fundamentales, y, se ordene al Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial -, que deje si efectos la Resolución No. CJR20-0237 de 23 de diciembre de 2020 y entregue un concepto favorable a su traslado, como se dispuso en la STL 6767-2020.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 19 de febrero de 2021, la Sala de Casación Laboral de esta Corte admitió la demanda. Vinculó a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al presidente de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Santander, así como a todos los demás intervinientes e implicados en la solicitud de resguardo elevada por el actor. 1.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga señaló que nombró al actor en provisionalidad, a partir del 1º de agosto de 2020, en el cargo de secretario, por la renuncia de la titular. 2. La secretaría de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Santander remitió copia de los documentos que obraban en la hoja de vida del actor. 3.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Santander explicó que emitió concepto desfavorable para el traslado del actor por incumplimiento del artículo 17 del Acuerdo PCSJA17- 10754 de 2017. Agregó que el traslado no operaba de manera automática ante la existencia de una vacante, ni de las circunstancias personales de quien lo solicitaba, sino que el mismo se encontraba supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 134 de la Ley 270 de 1996, modificado por la Ley 771 de 2002 y reglamentado en el referido Acuerdo de 2017.

Explicó que el accionante integró el registro de elegibles de la convocatoria N° 3 para el cargo de “Secretario Tribunal y/o Equivalentes -Nominado”, pero ya perdió vigencia el 21 de enero de 2021. 4. La Unidad de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura sostuvo que confirmó el concepto desfavorable para el actor, por la normatividad ya referida.

Agregó que el artículo 24 del aludido acuerdo de 2017, estableció unas tablas de afinidades que debía tenerse en cuenta para el estudio de los traslados. Era imposible aplicar el precedente judicial referido por el demandante, por cuanto aquél obedeció a circunstancias fácticas y jurídicas diferentes y con efecto inter partes. Indicó que el médico tratante del actor recomendó reubicación laboral, y para ello está previsto un procedimiento en el Acuerdo 756 de 6 de abril de 2000.

Sostuvo que la acción de tutela no procede ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial idóneo consagrado en la Ley 1437 de 2011, dentro del cual podía solicitar medidas cautelares, y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. EL FALLO IMPUGNADO En fallo de 3 de marzo de 2021, la Sala de Casación Laboral de esta Corte declaró improcedente la acción de tutela, por incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, pues la vía idónea para discutir la legalidad y el acierto del acto administrativo que mereció su reproche, es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual, el actor puede solicitar las medidas cautelares que estime pertinentes, y no probó un perjuicio irremediable que evitar.

Explicó que no aplicó la STL6767-2020, porque los hechos son distintos a los que se ventilan en esta demanda. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con lo anterior, la parte actora impugnó. Insistió que en la T 302 de 2019, la Corte Constitucional estableció la procedencia de la acción cuando se pretende dejar sin efectos actos administrativos que lesionan derechos de carrera, como puede ocurrir con el derecho al traslado de un servidor judicial por razones de salud, por tanto, el requisito de subsidiaridad se cumple en su caso.

Reiteró que la solicitud de traslado se fundamenta en sugerencias de salud demostradas. Su médico tratante recomendó traslado, no reubicación. Indicó que se su solitud es especial, sustentada en el artículo 7º del Acuerdo PCSJA17- 10754 de 2017, por tanto, fue errado aplicar reglas que rigen para los traslados generales contemplado en el artículo 12 ídem y el artículo 17 ejusdem.

El artículo 9º literal C de dicho acuerdo exceptúa las reglas generales en caso de traslado por salud. Ese error en la escogencia de las normas impidió que se analizara su estado de salud. En su sentir, no se podría alegar una situación de incompatibilidad por la especialidad cuando la solicitud de traslado deviene por razones de salud, que es norma especial.

Se podría llegar a pensar que para qué el tema de las especies de solicitudes si al final la norma general impide su efectividad. Agregó que las normas especiales y específicas priman sobre las generales. Por todo lo expuesto, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con los artículos 44 y 45 del Reglamento Interno de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia, proferido por la Sala de Casación Laboral.

Problema jurídico Determinar si las entidades accionadas violaron los derechos invocados por la parte actora, al haber emitido concepto desfavorable para su traslado como secretario a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, y de ser así, si procede la acción de tutela para ampararlos. Análisis del caso concreto 1. El artículo 86 de la Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo para la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal, que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa que permita la protección del derecho fundamental, o cuando existiendo carece de eficacia para su protección. Y excepcionalmente, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 3. En el presente asunto, el accionante pretende dejar sin efecto el oficio CSJSA20-526 de 19 de agosto de 2020, por el cual, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander emitió concepto desfavorable para su traslado a la secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, confirmado el 23 de diciembre de 2020, por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura. 4.

De acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela, la solicitud de amparo que acá se estudia debería ser declarada improcedente por cuanto se dirige contra un acto administrativo de carácter particular y concreto que aún no ha sido cuestionado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, donde el actor puede solicitar la suspensión provisional del acto que lo afecta. 5.

Sin embargo, como en este asunto se plantea la afectación del derecho a la salud frente la negativa de las entidades demandadas de concederle el traslado, y en estos eventos la Corte Constitucional ha reconocido que la acción de tutela es procedente para dejar sin efecto los actos administrativos que presuntamente lesionan derechos de carrera (T-302 de 2019), la Sala estima cumplido este presupuesto general de procedencia. 6.

De la revisión del acto administrativo expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el cual confirmó la decisión del Consejo Seccional de Santander, que emitió concepto desfavorable a la solicitud de traslado, se establece que las razones que adujo para mantener inmodificada la decisión, fueron las siguientes: 6.1. El traslado como derecho de los servidores en carrera judicial, se encuentra supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 134 de la Ley 270 de 1996, modificado por la Ley 771 de 2002 y reglamentado en el Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017, de obligatorio acatamiento tanto para la administración como para todos los servidores judiciales que solicitan traslado, por tratarse de normas de carácter general, impersonal y abstracto, que gozan de presunción de legalidad. 6.2.

El artículo 17 del Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017, ha previsto que: “Tratándose de solicitudes de traslado para los cargos de empleados, debe observarse para la expedición de concepto favorable de traslado, la especialidad y jurisdicción a la cual se vinculó en propiedad, salvo para escribientes y citadores, quienes no estarán sujetos a dichas limitaciones”. 6.3.

El artículo 24 ídem estableció la tabla de afinidades que debe ser tenida en cuenta para el estudio de las solicitudes de traslado, siendo obligatoria su aplicación tal y como está prevista, sin que sea posible considerar el interés particular de quien solicita el traslado o las interpretaciones no permitidas en el ordenamiento jurídico. 6.4.

En este orden de ideas, el servidor judicial en carrera que se encuentre en una determinada jurisdicción y especialidad tiene el derecho y la obligación de solicitar traslado, pero dentro de la misma jurisdicción y especialidad. 6.5. El reglamento no contempla la posibilidad de emitir concepto favorable de traslado del cargo de secretario de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Santander, que pertenece a la jurisdicción Disciplinaria, al cargo de secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por corresponder a la jurisdicción Ordinaria.

Tampoco existe afinidad entre ambos cargos. 6.6. Como quiera que el cargo respecto al cual solicita traslado el recurrente pertenece a jurisdicción y especialidad diferente al que ocupa en propiedad, y las normas legales y reglamentarias vigentes, que gozan de presunción de legalidad, no contemplan excepciones o interpretaciones como las planteadas por él, pues de admitirlas, se vulneraría el principio de igualdad de los demás servidores que aspiran a ser trasladados y cumplen los requisitos en la forma reglamentaria, no es dable revocar el concepto desfavorable por razones de salud. 6.7.

No desconoce la Unidad de Administración de la Carrera Judicial las condiciones de salud invocadas por el recurrente, ni su derecho al traslado, sin embargo, el mismo se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos señalados en la Ley 270 de 1996 y en el Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017. Así se concluyó en la T 159 de 2017. 6.8.

La recomendación médica de la EPS Sanitas de 10 de agosto de 2020 sugiere una reubicación laboral, no su traslado, y en ese sentido, debe acudir al procedimiento señalado en el Acuerdo 756 de 6 de abril de 2000, que reglamentó los presupuestos y procedimiento para la reincorporación o reubicación de los servidores de la Rama Judicial, por enfermedad general, o profesional o accidente de trabajo. 6.9.

Al revisar los antecedentes que dieron lugar al concepto previo favorable de traslado contenido en el oficio CJO20-3325 de 24 de septiembre de 2020, se verificó que obedeció a circunstancias fácticas y jurídicas diferentes y en cumplimiento de orden judicial de tutela que tiene efectos inter partes. 7. Esto descarta una arbitrariedad por parte de las accionadas, porque el concepto desfavorable para el traslado del actor por motivos de salud es razonable, sustentado en las normas que rigen esa temática, concretamente, los artículos 17 y 24 del Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017, los cuales están vigentes.

Las exigencias allí previstas hacen parte del Título III, Capítulo I, denominado normas comunes, de ahí que, sean aplicables a todos los tipos de traslados. El artículo 9º literal C de dicho acuerdo no exceptúa las reglas generales en caso de traslado por salud. Entonces, ante el incumplimiento de las exigencias prevista en los citados artículos 17 y 24, era inane analizar el estado de salud del solicitante. 8.

La jurisprudencia constitucional ha precisado que las razones que nieguen el traslado deben atender a motivos objetivos, concretos y razonados, a fin de preservar el principio del mérito y el acceso a los cargos públicos (T - 302 de 2019), situación que es la que se observa en este caso, de ahí que no se advierta que el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y el Consejo Superior de la Judicatura hayan violado los derechos invocados por el servidor judicial ORLANDO PÉREZ AGUILAR, al emitir concepto desfavorable para su traslado como secretario a la Sala Penal del Tribunal de Bucaramanga. 9.

Así las cosas, aunque fue equivocado declarar improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, es inviable conceder el amparo, dada la fundamentación razonable de los actos administrativos emitidos por los accionados, por tanto, se confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N.º 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar la decisión impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FABIO OSPITIA GARZÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14