República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 80410 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP8841-2015 Radicación N° 80410 Aprobado acta N° 233 Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil quince (2015). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante JESÚS CLAVER QUINAYAS, contra el fallo de tutela proferido el 25 de mayo de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante el cual se negó la petición de amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Metropolitana de Popayán y la Inspección Delegada Región Cuatro de la Policía Nacional.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la novedad comunicada el 13 de marzo de 2014 por el Subteniente CÉSAR AUGUSTO NARIÑO CASTELLANOS, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Popayán dispuso mediante auto de fecha 19 de mayo de 2014, la apertura de indagación preliminar en contra del Intendente JESÚS CLAVER MUÑOZ QUINAYAS.

Con auto fechado 15 de noviembre de 2014, se resolvió abrir investigación disciplinaria por el procedimiento verbal, seguido de la audiencia de recepción de descargos en cuyo desarrollo se le endilgó al investigado la comisión de la conducta tipificada en la Ley 1015 de 2006, artículo 36, “ asumir actitudes displicentes ante un llamado de atención ”, a título de dolo y como falta leve.

El 22 de diciembre de 2014 se dictó fallo de primera instancia, en el sentido de imponer correctivo disciplinario de multa por el término de diez (10) días, decisión contra la cual se presentó recurso de apelación. Es así, que antes de resolver de fondo sobre el recurso interpuesto, la Inspección Delegada Región Cuatro de la Policía Nacional dispuso la práctica de algunas pruebas, para cuyo recaudo comisionó al Jefe de la Oficina Disciplinaria de la Policía Metropolitana de Popayán. Si bien el intendente MUÑOZ QUINAYAS solicitó el aplazamiento de la diligencia de reconstrucción de los hechos, programada para el 11 de febrero de 2015, tal pedimento fue resuelto en forma desfavorable.

Finalmente, el 8 de abril de 2015 se confirmó el correctivo disciplinario de multa de diez (10) días, contenido en el fallo de primera instancia. En tales condiciones el ciudadano JESÚS CLAVER MUÑOZ QUINAYAS acudió mediante apoderado al mecanismo constitucional, en procura de amparo para el derecho fundamental al debido proceso que estima conculcado por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Metropolitana de Popayán y la Inspección Delegada Región Cuatro de la Policía Nacional, dentro del proceso disciplinario reseñado.

En sustento del amparo pretendido, adujo el libelista que la actuación revela varias irregularidades constitutivas de vías de hecho, señalando en primer lugar la realización de la diligencia de reconstrucción de los hechos sin la presencia del investigado, bajo el supuesto de no ser necesaria su asistencia, con lo que no se le brindó la oportunidad de ejercer el derecho de defensa.

Seguidamente, se refirió a una situación previa que se presentó entre su representado y el Subteniente CÉSAR AUGUSTO NARIÑO, que le valió una anotación en su hoja de vida, decisión contra la cual se interpusieron los recursos legales cuya resolución está a la espera. Por ello, peticionó que se revoquen los fallos de primera y segunda instancia, o en su lugar, se decrete la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso disciplinario cuestionado, ordenando reabrir la investigación disciplinaria para proceder a la práctica de las pruebas en debida forma y garantizando los derechos al investigado.

II. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS El Inspector Delegado Regional de Policía Cuatro y el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Popayán exponen un recuento pormenorizado de la actuación surtida dentro del proceso disciplinario reprobado, a la vez que se oponen a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que la acción constitucional no es el mecanismo para cuestionar un acto administrativo que quedó en firme, previo procedimiento verbal adelantado conforme a la normatividad aplicable, máxime que el actor dispone de otros medios de defensa judicial y no se advierte la presencia de un perjuicio irremediable que haga impostergable el amparo.

III. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Popayán negó el amparo demandado, al precisar que en el presente caso no se cumplen los requisitos jurisprudenciales que determinan la intervención excepcional del juez respecto a los derechos invocados, pues habiendo agotado el accionante los recursos que la legislación prevé para la impugnación de las decisiones, ahora le asiste el camino expedito de la justicia contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para controvertir el fallo disciplinario y la consecuente sanción, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo.

De otra parte, destacó que el haberse practicado la diligencia de reconstrucción de los hechos sin la presencia del actor, no constituye por sí sola una vulneración al debido proceso, toda vez que revisados los fallos, se advierte que en ellos se analizaron la totalidad de las pruebas recaudadas, además que el actor tampoco precisó en qué consistía la necesidad de estar presente en dicho acto o cómo ello habría incidido favorablemente a sus intereses, ni cuál fue el efecto directo que ello tuvo sobre su posibilidad defensiva.

Por lo demás, señaló que el actor tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa interviniendo en cada una de las etapas establecidas por la ley, por lo que cualquier inconformidad en torno a la falta de garantías procesales, pudo manifestarla en el espacio que se brindó para los alegatos de conclusión en segunda instancia, del cual no hizo uso.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado del actor impugna el fallo reseñado insistiendo en la procedencia del amparo y para sustentar el recurso plantea: i) indebida comprensión y valoración de las pruebas, por cuanto no se dio credibilidad a los argumentos expuestos en la demanda y, ii) desconocimiento de la afectación de los derechos fundamentales invocados, pues contrario a lo afirmado por el Tribunal, se acudió a la acción de tutela por ser la única opción existente frente a la sanción emitida por los accionados, cuya motivación no fue libre sino como consecuencia del acoso laboral que venía sufriendo su representado.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, de la cual es su superior funcional.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso concreto, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento del derecho fundamental al debido proceso que se irroga, a partir del procedimiento que culminó con la sanción de multa por el término de diez (10) días, que se impuso como consecuencia del proceso disciplinario que se adelantó en su contra, por manera que, la demanda de tutela está orientada a conseguir que se deje sin efecto la decisión que contiene la sanción. Evidentemente, es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta con tal fin, porque dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 137 y ss.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 309 ibídem y 238 de la Constitución Política). Son precisamente esos los medios judiciales al alcance del accionante JESÚS CLAVER MUÑOZ QUINAYAS para controvertir, en el escenario natural, la determinación conclusiva y evitar que la sanción impuesta en su contra se ejecute, por manera que resulta acertada la decisión del Tribunal que niega el amparo, porque así lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procede ante la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio a efecto de evitar un perjuicio irremediable.

En tales condiciones, como la petición de amparo ha sido formulada en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa al actor por la decisión cuestionada y tal circunstancia que se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.

Así se precisó en sentencia del 6 de abril de 2000 CSP STP Rad 4853: (…)De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto.

En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance de la parte accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama.

En efecto así lo precisó la Corte Constitucional CC SU 913/01: (…)El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.

En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.

La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional.

Bajo ese contexto, el accionante puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y hacer uso de las acciones que la ley le confiere para cuestionar la legalidad de la sanción impuesta como resultado del proceso disciplinario adelantado en su contra, tramite en cuyo desarrollo está facultado para solicitar la suspensión provisional del acto demandado, de conformidad con lo establecido en la norma ya referida, medida que consulta el principio de eficacia y persigue en esencia los mismos fines que ahora se pretenden por vía del amparo excepcional, por manera que, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la reemplazar los medios ordinarios de defensa al alcance de quienes se consideren afectados con la decisiones de la administración. Todo lo expuesto es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues el posible perjuicio irremediable aducido por el accionante bien puede ser contrarrestado a través de la suspensión provisional del acto cuestionado.

Corolario de lo anterior, es que no se advierte forzosa la intervención del juez constitucional en el caso sometido a consideración de la Sala, por lo tanto la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, conforme se precisó en el cuerpo de la presente providencia. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2