Radicado Nº 92405 JOSÉ DANILO AGUDELO GAITÁN y OTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP8832-2017 Radicación Nº 92405 Acta 195 Bogotá, D.C., veinte (20) de junio dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por CARLOS JULIO AGUDELO CRUZ y JOSÉ DANILO AGUDELO GAITÁN, a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca y el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito, por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, dentro del proceso penal en el que se les condenó como autores de los delitos de porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas y de defensa personal, en actuación que vinculó a las partes e intervinientes del citado diligenciamiento.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del escrito de tutela y de la documentación obrante en el expediente se llega al conocimiento de lo siguiente: 1. Por hechos ocurridos el 13 de agosto de 2012 y adelantado el respectivo juicio oral, público y contradictorio, el 3 de mayo de 2016, el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, condenó a JOSÉ DANILO AGUDELO GAITÁN y CARLOS JULIO AGUDELO CRUZ, como autores penalmente responsables, el primero de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas, Art. 366 C.P., y el segundo, por fabricación, tráfico o porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado, Art. 365, inc. 2, num. 1º C.P. en consecuencia, le impuso una pena de 11 y 18 años de prisión, respectivamente, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la sanción privativa de la libertad, negándole los mecanismos sustitutivos de la pena; decisión confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 16 de febrero de 2017. 2.

Contra el proveído anterior no se interpuso recurso extraordinario de casación, habiendo alcanzado ejecutoria el 29 de marzo de 2017. 3. Agotado el anterior trámite, CARLOS JULIO AGUDELO CRUZ y JOSÉ DANILO AGUDELO GAITÁN, a través de apoderado, promueven demanda de tutela, al considerar que sus garantías fundamentales se vieron afectadas ante la falta de defensa técnica, pues no se explican cómo un abogado los hizo ir a juicio, sin aportar y/o solicitar prueba alguna que permitiera demostrar su inocencia, sin controvertir aquellas presentadas por el ente fiscal y sin presentar alegatos conclusivos, cuando desde un principio, en la audiencia de imputación pudieron aceptar los cargos dada la captura en flagrancia de la que fueron objeto.

En ese orden y luego de criticar en extenso el ejercicio defensivo que realizó su abogado defensor, requirieron el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, en consecuencia, solicitan decretar la nulidad del mencionado proceso desde la audiencia de imputación, ordenándose su libertad inmediata. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente, obteniéndose las siguientes respuestas. 1.

El Tribunal demandado remitió copia de la providencia censurada, advirtiendo que contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2017 y publicitada el 24 del mismo mes y año, y a través de la cual se confirmó la condena emitida en contra de los accionantes, no se interpuso recurso extraordinario de casación. Resaltó que el citado fallo se fundamentó en el análisis razonado de los soportes fácticos y jurídicos pertinentes, en consecuencia, no se incurrió en ninguna causal de procedencia de la acción de tutelas contra decisiones judiciales. 2.

Por su parte, el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, además de remitir en calidad de préstamo el expediente en el que se emitieron las decisiones censuradas, refirió que, según puede verificarse en el citado diligenciamiento, los sentenciados hoy accionantes a lo largo de la actuación estuvieron asistidos por un defensor, tanto público en las audiencias preliminares de legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, como de confianza durante todo el trámite del juicio oral, por lo que no se vislumbra vulneración de derechos fundamentales, máxime cuando la actuación se adelantó conforme a los parámetros legales. 3.

Las demás autoridades guardaron silencio dentro del traslado concedido para el efecto. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con los artículos 1º y 4º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el Acuerdo No. 001 de marzo de 2002, mediante el cual se modificó el Reglamento de la Corte Suprema de Justicia, corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la solicitud de tutela elevada por CARLOS JULIO AGUDELO CRUZ y JOSÉ DANILO AGUDELO GAITÁN, a través de apoderado, toda vez que vincula a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, del cual es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

El objeto de la demanda de tutela se centra en cuestionar las decisiones adoptadas dentro del proceso penal que se adelantó contra JOSÉ DANILO AGUDELO GAITÁN y CARLOS JULIO AGUDELO CRUZ, y en el que se les condenó como autores responsables de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas, Art. 366 C.P., y fabricación, tráfico o porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado, Art. 365, inc. 2, num. 1º C.P., respectivamente, al considerar que se afectaron sus garantías ante la falta de defensa técnica de la cual fueron objetos. 4.

Es conocido el criterio ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, según el cual la acción de amparo de los derechos fundamentales, como principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas se han ejercido y resuelto los recursos previstos en la ley. Solamente se ha permitido la excepcional intervención ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06), cuyo cumplimiento, está obligado el demandante a acreditar. Es decir, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de dichos requisitos, lo cual implica una carga de acreditación para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura, de tal manera que resulte evidente la vulneración. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla. 5.

Bajo este panorama, a tono con el marco fáctico expuesto y de acuerdo a los elementos de prueba allegados, la Sala al verificar los presupuestos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales detecta que la demanda incumple el requisito de subsidiariedad, como pasa a explicarse: 6. Como se indicara, los accionantes pretenden que se invalide la totalidad del proceso adelantado en su contra, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales ante la falta de defensa técnica de la que fueron objeto; no obstante, dicha situación bien pudo ser debatida en el escenario natural idóneo para el logro de sus pretensiones, esto es, en sede del extraordinario recurso de casación, máxime cuando el apoderado de los hoy accionantes y quien alega la transgresión de dicha garantía era quien representaba sus intereses dentro del proceso censurado, lo cual no se hizo, tal como lo advirtió el Tribunal accionado, medio idóneo para la protección de sus garantías y sin cuyo agotamiento no es viable activar la acción de tutela, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional.

Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal. Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso.

(Subrayas y negrillas fuera del original). Adviértase que según el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 el recurso de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respecto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.» Por su parte, el numeral 2º del artículo 181 ibídem, señala que el citado recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales por: […] 2.

Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. Acreditada, entonces, la posibilidad que tuvieron a su alcance los procesados para poner de presente sus desavenencias a través del aludido recurso y ante la incuria cometida al respecto, el juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en la demanda, en tanto para que ello sea posible constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues: […] cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado. -Negrillas fuera del original- En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera tan insistente lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios o extraordinario se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando indica en su artículo 86: Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales. Así las cosas, la omisión en que incurrieron los demandantes en la actuación censurada independientemente de las razones por las cuales no acudieron a dicho recurso, no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no puede utilizarse para desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Lo anterior implica que los demandantes, voluntariamente, renunciaron a cuestionar por esa vía los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan el presente amparo que no está previsto como medio de defensa alternativo. Luego, entonces, a juicio de la Sala, el silencio que guardaron los accionantes, es utilizado para que, estando en firme el fallo que los condenó, con el ejercicio de esta acción se revivan términos ya fenecidos, lo cual torna improcedente esta tutela, ya que, se insiste, previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra. 7.

De igual forma, no se evidencia la trasgresión del derecho a la defensa de los quejosos dentro del mencionado procedimiento, pues desde el momento mismo en que se le imputaron cargos, contaron con una profesional del derecho que defendió sus intereses, con quien no solamente se agotaron las diversas fases procesales, sino que realizaron múltiples acciones de participación, impugnación y contradicción. Por ejemplo en la audiencia preparatoria solicitó la práctica de pruebas, en la audiencia de juicio oral no solo contra interrogó a los testigos de cargo, sino que solicitó se decretará y practicara una prueba sobreviniente que de alguna manera contribuía a las estrategia defensiva, incluso procedió a apelar la decisión que negó dicha pretensión, para finalmente una vez presentados los alegatos conclusivos y proferida la correspondiente sentencia, a impugnar la misma.

Además, para que una actuación presente vulneraciones a derechos fundamentales por falta de defensa técnica es necesaria la constatación de fallas en su ejercicio, que no puedan tenerse como parte de la estrategia de libre escogencia ni atribuibles al procesado y que, en todo caso, hubiesen tenido un efecto definitivo y evidente en la decisión judicial, de manera que ella pueda calificarse de contener defecto sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental y, en consecuencia, resulte vulneradora de los derechos del enjuiciado, circunstancias que en el presente caso como quedó anotado en manera alguna se encuentran presentes.

La crítica de los recurrentes a esa actuación apunta más, a la técnica utilizada por su defensor que a una real falencia defensiva, pues lo cierto es que cada profesional tiene libertad al momento de escoger y plantear su táctica. No sobra advertir, que más allá de demostrar la inactividad de los defensores, lo relevante es indicar de qué manera esa pasividad redundó en perjuicio del justiciable, es decir, de qué forma la actuación que se echa de menos tuvo incidencia en la responsabilidad que le fue deducida, análisis que se extraña, quedando huérfana de sustentación la censura elevada por el accionante, pues, se reitera, los accionantes tan solo se dedican a criticar la labor de sus anteriores abogados en tanto que no les permitieron allanarse a los cargos.

Argumentación que riñe con la realidad procesal, pues no solo en la audiencia de imputación, una vez la Fiscalía les formuló los cargos, en la audiencia preparatoria y formulada la respectiva acusación e incluso al inicio de la audiencia de juicio oral, público y contradictorio, decretadas las pruebas de cargo que allí se iban a practicar, la judicatura procedió a cuestionarlos sobre su voluntad de aceptar los delitos por los cuales se les estaba investigando y éstos de manera libre, consciente y voluntaria respondieron declararse inocentes.

Pero además, si insistían en que su derecho defensivo se había visto transgredido, tenían la opción de acudir al recurso extraordinario de casación, pero volvieron a guardar silencio. Por lo tanto, resulta evidente que durante el curso del proceso penal adelantado en contra de CARLOS JULIO AGUDELO CRUZ y JOSÉ DANILO AGUDELO GAITÁN se garantizó a plenitud su derecho a la defensa técnica, quedando entonces sin sustento su censura, pues, contrario a su dicho, la absoluta orfandad defensiva que deprecan no encuentra respaldo en las constataciones que respecto del desarrollo cabal de la actuación penal se verificaron. 8.

No sobra advertir finalmente que si se admitiera la posibilidad de que el juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o de los supuestos desaciertos en la interpretación de las normas jurídicas o de las pruebas debida y legalmente incorporadas por los funcionarios de instancia, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior.

Reitera la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; conjunto de situaciones que en este evento no convergen, toda vez que demostrado está que la actuación censurada se adelantó bajo los parámetros del Código Penal y Procesal, garantizándosele de esta manera un debido proceso, y de ahí que no pueda predicarse la existencia de vías de hecho, única posibilidad para que prospere la tutela contra decisiones y actuaciones de carácter judicial.

Por lo anterior, entiende la Sala que ni el Juzgado ni la Sala Penal del Tribunal demandados, incurrieron en causal de procedibilidad de la acción constitucional, pues sus disertaciones jurídicas no se advierten contrarias a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadoras de derechos fundamentales, al soportarse en una adecuada valoración probatoria e interpretación normativa debidamente motivada.

Acorde con lo anterior, al no observarse ninguna vía de hecho en las sentencias cuestionadas ni la trasgresión de derecho fundamental alguno, la demanda de amparo no tiene vocación de prosperidad, razones por las que se declarara improcedente la acción. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Negar el amparo de tutela presentado a favor de CARLOS JULIO AGUDELO CRUZ y JOSÉ DANILO AGUDELO GAITÁN, por las razones expuestas en precedencia. 2. Notificar este fallo a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Devolver el expediente No. 258756108013501280293 al juzgado de origen. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado.

Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El Tribunal accionado en la sentencia censurada los sintetizó de la siguiente manera: «Tuvieron ocurrencia el 13 de agosto de 2012, cuando por información suministrada por una fuente humana anónima a la Unidad Básica de Investigación Criminal, se puso en conocimiento que sobre las 2 de la tarde en un paraje de la vereda Pícala del municipio de Sasaima – Cundinamarca-, harían presencia algunas personas para negociar la venta de dos granadas.

En atención a la información, funcionarios de la Policía Judicial acudieron al lugar indicado donde fue requerido para su requisa a quien se identificó como JOSÉ DANILO AGUDELO GAITÁN, encontrándose en su poder dos granadas de fragmentación con su espoleta mecánica y aro de seguridad. Pasados algunos minutos se detuvo una motocicleta que pasaba por el sector conducida por CARLOS JULIO AGUDELO CRUZ y como pasajero J.F.C.F., hallándose en su poder del primero un revólver marca Smith & Wesson calibre 38 y 31 cartuchos del mismo calibre.». � Sentencia T-504/00. � Sentencia T-212 de 2006. � Fallo T-942 de 2006, Corte Constitucional.

Se dijo además en esta providencia: “Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.” � Sobre este tema la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que no es posible alegar la nulidad por violación al derecho de defensa, con base en la postura del nuevo defensor, acerca de que, en su criterio, otra debió ser la estrategia del anterior apoderado.

AP2496/2016, 27 Abr. 2016, Rad. 47482. 2