República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 80367 JEFER YAIR HERNÁNDEZ MANTILLA Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP8832-2015 Radicación No 80367 (Aprobado en Acta No 233) Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil quince (2015).

Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el accionante JEFER YAIR HERNÁNDEZ MANTILLA, respecto de la decisión adoptada el 20 de mayo de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida, que fueron presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional – Área de Medicina Laboral, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, la Clínica Regional de Oriente y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Actuación a la que se vinculó al Jefe Seccional de Sanidad Militar de Santander.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron narrados por el Tribunal de la siguiente manera: «1. El señor Jefer Yair Hernández Mantilla interpuso acción de tutela contra las autoridades militares referidas para que se le protejan los mencionados derechos fundamentales, con base en los siguientes hechos: a. El 14 de marzo de 2005, se vinculó a la Policía Nacional como patrullero.

En cumplimiento de sus labores se encontraba en Bogotá; donde sufrió un accidente al ser arrollado por una patrulla de la Policía Metropolitana de esa localidad, lo que le produjo un síndrome miofacial, cervicalgia crónica y disfunción de la articulación temporo mandibular. b. El 16 de junio de 2011, fue valorado por una junta médica provisional, que solicitó conceptos médicos por neurocirugía, otorrinolaringología y fisiatría. Entonces, se ordenó otra valoración 90 días después que dilató la Policía Nacional como quiera que sola hasta el 1º de marzo de 2013 se pudo realizar, perdiéndose los conceptos iniciales por la tendencia de agravación de las patologías.

En esta calificación le asignaron una lesión de cervicalgia postraumática sin compromiso neurológico, pero a la articulación temporomandibular no se le diagnosticó compromiso alguno, omitiendo los conceptos emitidos desde junio de 2011; situación que le irroga un perjuicio porque padece de trastorno esquizoafectivo, fibromialgia, cefalea tensional, cervicalgia crónica y dolor neuropático. c. El 6 de julio de 2011, apeló la decisión para que se tuvieran en cuenta todas sus patologías, pero solo hasta la primera semana de marzo fue citado el Tribunal médico, al cual no asistió porque estaba afectado por su estado psicótico y paranoide, por lo que la institución policial aprovechó esa situación para llamarlo telefónicamente solicitándole desistir del recurso interpuesto, a lo que accedió, pero haciendo la salvedad que desistía de las patologías que no querían valorar. d. El 6 de febrero de 2015, presentó escrito ante Medicina Laboral de la Clínica Regional del Oriente, solicitando se iniciara estudio de patología para la realización de junta médica, que le fue respondido el 18 de febrero de 2015, sin definir de fondo su situación. Solicita se ordene a las entidades accionadas que en un término no superior a 48 horas se ordene (sic) una nueva valoración por parte de la Junta Médica o clínica Regional del Oriente de la Policía Nacional de las patologías de cefalea tensional, dolor neuroptico, disfunción de la articulación temporo mandibular a efectos de que se establezca el índice lesional, ya que el diagnóstico de la articulación temporomandibular se encuentra determinado por el médico otorrino.».

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción el Tribunal de Bucaramanga ordenó correr traslado a los accionados para que ejercieran el derecho de contradicción. 1. Al respecto, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a través de la Jefe de la Clínica Regional de Oriente, señaló que por intermedio del Centro de Atención Médica de Mediana Complejidad, se ha prestado los servicios que ha requerido el actor.

Adujo que al consultar en el archivo de Medicina Laboral de la Seccional de Sanidad Santander, se encontró que al demandante le figuraba una junta médico laboral definitiva por informe administrativo No. 105 del 1º de marzo de 2013, en la cual se le calificó teniendo en cuenta conceptos médicos especializados de secuelas definitivas por patologías adquiridas durante el servicio de neurocirugía, otorrinolaringología, que diagnosticó disfunción de la articulación temporomandibular, audiometría tonal normal e improanciometría normal, de fisiatría y de cirugía maxilofacial.

Esa junta calificó 11:00% de DCL y 4 puntos de índice lesional, con criterio de aptitud positivo. Igualmente, registra junta médico laboral definitiva por patología No. 564 del 6 de febrero de 2015, donde se iniciaron estudios por esa autoridad que solicitó conceptos especializados para secuelas definitivas de ortopedia, psiquiatría y fisiatría. Esa junta calificó DCL total de 61.45%, índice lesional de 19 puntos y aptitud «no apto para reubicación laboral», decisión que fue notificada el 20 de febrero de 2015 al accionante.

Agrega que, según el Decreto 094 de 1989 el interesado puede solicitar la convocatoria del Tribunal Médico – Laboral de Revisión Militar o de Policía dentro de los cuatro meses siguientes a partir de la fecha en que se le notifique la decisión de la junta médico laboral, lo que permite afirmar que el accionante aún cuenta con el término ofrecido para solicitar la revisión de su caso si está en desacuerdo con dicha determinación. Precisó que como la junta médico laboral No. 564 de 2015 dio criterios de no aptitud para reubicación, en caso de quedar en firme, el debido proceso indica la expedición de un acto administrativo de retiro de la institución para luego realizar los exámenes conforme el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000. 2.

La Asesora Jurídica del Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, afirmó que dicha Corporación no es la competente para tramitar la nueva valoración requerida por el accionante, pues ello incumbe directamente a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional por ser esta la primera instancia y sobre quien recae emitir un pronunciamiento de las patologías que pueda padecer el actor.

Aclaró igualmente que aunque el demandante convocó a dicho Tribunal por inconformidad con la decisión adoptada el 1º de marzo de 2013, también es cierto que luego desistió del recurso de apelación interpuesto, por tanto, dice, no ha vulnerado derecho fundamental alguno. LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió el 20 de mayo de 2015 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, negando el amparo deprecado, pues el actor tiene la posibilidad de impugnar la decisión adoptada por la Junta Medico Laboral en caso de estar en desacuerdo con el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral.

Adicionalmente, el Área de Medicina Laboral de la Clínica Regional del Oriente dio respuesta a su derecho de petición del 6 de febrero de 2015, comunicándole que las secuelas ya evaluadas por la Junta Medico Laboral no se podían volver a calificar, por lo que debía solicitar valoración ante el Tribunal Médico Laboral por agravamiento de patología, adjuntando los documentos pertinentes.

Respuesta que es congruente y de fondo con lo solicitado, es más, el actor siguiendo tales preceptivas solicitó la convocatoria de dicho Tribunal, por tanto, no puede advertirse vulneración de garantías fundamentales. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, señalando que en la Junta Médico Laboral No. 564 de febrero de 2015 no le calificaron la cefalea tensional ni ninguna patología que tenga que ver con neurología, por lo tanto, aunque está en términos para apelar, no lo puede hacer porque no le calificaron la citada patología. En ese orden, solicita amparar sus derechos para que se ordene efectuar la Junta Medica una vez le hayan realizado los conceptos médicos de neurología. CONSIDERACIONES El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, resulta ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento, procede la tutela ordinariamente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable (numeral 1, artículo 6 del Decreto 2591 de 1991).

Se debe precisar que la inconformidad del actor se dirige a cuestionar la decisión de 6 de febrero de 2015, emitida por la Junta Médico Laboral, en la que obtuvo como resultado una «INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO -. Por art. 59 Lit e art 61 lit c, REUBICACIÓN LABORAL, NO labores», con una disminución de la capacidad laboral del 61.45%, así como la proferida el 1º de febrero de 2013, en la que se dictaminó INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL –APTO-», aduciendo que en dichos actos administrativos se dejaron de valorar las patologías que por medicina especializada le fueron diagnosticadas en las áreas de neurología. Al respecto, la acción de tutela no fue dispuesta para suplir los procedimientos ordinarios que se han dispuesto para el reclamo de las actuaciones ya sean judiciales o administrativas, es una opción constitucional para la protección de los derechos fundamentales, estrictamente subsidiaria y residual, lo que implica el agotamiento de todas las vías de defensa con que se cuente para censurar un acto.

En este caso, se trata de una decisión adoptada por una Junta Médico-Laboral Militar, cuyas reclamaciones conoce en segunda instancia el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, de conformidad con el artículo 21 del Decreto 1796 de 2000, el cual prevé: «Artículo 21. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de la Juntas Médico-Laborales y, en consecuencia, podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones.

Así mismo conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado.». Sin embargo, el accionante, no demostró haber agotado dicho trámite respecto del primer acto mencionado, siendo ese el medio idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, pues si lo que pretendía era la inclusión de ciertas patologías en el análisis que se realizó por la Junta Médica Laboral, debió haberlo reclamado ante el Tribunal de Revisión Médico citado, no a través de la subsidiaria acción de tutela, tal cual lo había hecho con el segundo de los mencionados actos – Junta Médica de 1º de marzo de 2013-, pues los medios de prueba arrimados al presente trámite permiten advertir que la impugnó, incluso alegó las mismas circunstancias que hoy a través de esta acción reclama, sin embargo, luego desistió, bajo el argumento que la Policía Nacional aprovechándose de su estado de salud le solicitó que lo hiciera, aspecto que para la Sala no reviste credibilidad, en la medida que no existe evidencia física que así lo corrobore, tan solo es una afirmación del petente sin ningún tipo de sustento probatorio.

Con ello se evidencia, que aun conociendo de la posibilidad de recurrir la decisión administrativa, el actor decide guardar silencio y omitir el debido proceso para la consecución de sus derechos y pretensiones, por lo que el desconocimiento de los medios ordinarios de defensa traduce en improcedente el amparo constitucional, el cual no es una instancia paralela ni supletoria.

Pero es que adicionalmente, el juez constitucional no puede entrar a ordenar la práctica de unos exámenes, cuando ni siquiera ha culminado el debate planteado al respecto, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo. Ello por cuanto, según los elementos de prueba allegados por el recurrente, se encuentra acreditado que ante la información que le suministrara el 18 de febrero de 2015 el Jefe Seccional de Sanidad Santander respecto la solicitud que impetrara de «inicio de estudio de patología que viene siendo tratada desde hace 4 años por la especialidad de neurología.»[footnoteRef:1], el 2 de marzo de 2015 JEFER YAIR HERNÁNDEZ MANTILLA, solicitó a la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional «solicitud Convocatoria a Tribuna Medico Laboral de revisión Militar y de Policía, agravamiento de patología», requiriendo el correspondiente trámite para que se «le ordene nuevamente o se modifique la MJL No. 105 de 2013, mediante la práctica de una revaluación y recalificación conveniente a la realidad de unas lesiones existentes en mi humanidad, teniendo en cuenta que la Junta Medica Laboral de la ciudad de Bucaramanga, omitió valorarme una secuelas que son tratadas por medicina especializada, secuelas acaecidas en Actos del Servicio con causa y razón del mismo, como lo soporta copia que anexó fallo del informativo Prestacional por lesiones…».[footnoteRef:2] [1: Fl. 63-9 C.O. 1] [2: Fl. 64-68 ibídem] Es por todo lo anterior, que la acción de tutela entablada por JEFER YAIR HERNÁNDEZ MANTILLA, de ningún modo estaba llamada a prosperar, tal como viene de reseñarse, al contar con medios de defensa idóneos para la protección de sus derechos supuestamente transgredidos, razones por la que la sentencia impugnada será confirmada.

Ello no significa que esta Sala no exhorte a la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, que proceda a resolver conforme a derecho y su competencia, la petición elevada ante dichas dependencias el 2 de marzo de 2015. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado, conforme la motivación que antecede. 2. Exhortar a la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, que proceda a resolver conforme a derecho y su competencia, la petición elevada ante dichas dependencias el 2 de marzo de 2015. 3. Notificar a las partes de acuerdo con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12