República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 80519 Hugo Palacios Cipacón CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrada ponente STP8825-2015 Radicación n° 80519 (Aprobado Acta No. 233) Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil quince (2015). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por HUGO PALACIOS CIPACÓN contra la sentencia de tutela proferida el 28 de mayo último por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que declaró improcedente el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), y la Universidad Manuela Beltrán.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo indicó en la demanda HUGO PALACIOS CIPACÓN se inscribió a la Convocatoria No. 320 de 2014 de la CNSC, encaminada a la provisión de vacantes en el Departamento para la Prosperidad Social –DPS. Aspiró al empleo denominado Profesional Especializado, Grado 22, Empleo 207521, Código 2028 que exige como requisito mínimo 37 meses de experiencia profesional relacionada.

Pese a haber «cargado» en el instrumento virtual habilitado para tal efecto, los documentos que acreditaban los requisitos del cargo al que aspiraba, en un total de 57 meses, no fue admitido en el concurso de méritos, según se le indicó, porque los documentos aportados no comprueban la experiencia exigida por la Oferta Pública de Empleos –OPEC- y, además, que no contienen los elementos exigidos por el Acuerdo No. 524 del 13 de agosto de 2014 para ser valorados en la etapa de verificación de requisitos mínimos.

Presentó reclamación, pero fue resuelta negativamente el 23 de abril de 2015. Ahora acude ante la jurisdicción constitucional por considerar quebrantadas sus prerrogativas superiores, cuyo amparo depreca, y que en consecuencia, se ordene a las accionadas contar la totalidad de la experiencia profesional acreditada e igualmente incluirlo en la convocatoria referida.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con autos del 19 de mayo anterior, el Tribunal de primer grado admitió el libelo, corrió el respectivo traslado a las autoridades aludidas y negó la solicitud de medida provisional, en tanto la situación descrita en la demanda no comporta una afectación inminente de sus derechos fundamentales. Dentro del término concedido el Departamento para la Prosperidad Social –DPS-, alegó ausencia de legitimidad por pasiva; en tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán guardaron silencio.

El a quo negó el amparo. Consideró que la controversia debía postularse en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cuyo trámite puede solicitar las medidas cautelares necesarias para la protección de sus intereses, dada la inexistencia de un perjuicio irremediable.

Proferido el fallo de primera instancia, la Universidad Manuela Beltrán informó que revisada la documentación aportada por el accionante durante la inscripción, estableció que éste cumple con el requisito mínimo de experiencia laboral exigido por la OPEC «razón por la cual debe ser ADMITIDO en el presente concurso de méritos, por ello será citada (sic) a pruebas» y elevó la siguiente petición: «Honorable magistrado, de conformidad con lo anteriormente sustentado, respetuosamente solicitamos: cambiar el estado del tuteante de NO ADMITIDO a ADMITIDO, toda vez que acredita los requisitos mínimos tanto de estudio como experiencia exigidos por la OPEC».

En el mismo sentido se pronunció la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, e informó que: «(…) solo mediante orden judicial o actuación administrativa adelantada por la CNSC, se podrá modificar el estado publicado en la lista de No Admitido al proceso de selección; no obstante, como medida provisional, se citará al señor al señor HUGO PALACIOS CIPACON a las pruebas (…)».

El memorialista impugnó el fallo. Insistió en los hechos y argumentos expuestos en el libelo introductorio. Agregó que la inadmisión injustificada constituye por sí misma un daño irreparable que torna procedente el estudio de fondo de su pretensión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, el demandante reprocha la inadmisión del concurso de méritos al que se presentó. Asegura que la tutela es procedente pese a la existencia de otros mecanismos de defensa, pues dicha exclusión constituye en sí misma un perjuicio irremediable.

No obstante, dicha controversia no debe ser resuelta por la jurisdicción constitucional sino por la contencioso administrativa, para lo cual la parte actora puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C, ibídem ).

Incluso, dentro de dicho trámite, le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio de la demanda, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo confutado (Art. 230-3, ejusdem ). La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual puede exponerse la inconformidad que se ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no está acreditada (ni la avizora la Sala tras el estudio de las pruebas recaudadas) una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional, pues como se dijo, los efectos nocivos de los actos administrativos pueden ser conjurados mediante el proceso pertinente.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T – 578 de 2010, entre muchos otros pronunciamientos en el mismo sentido, lo siguiente: De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar  las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio.

Como se indicó previamente, desde la misma presentación de la demanda el accionante cuenta con la atribución de solicitar como medida cautelar que se suspendan los efectos de la decisión administrativa reprochada en ésta. La posibilidad de acceder a dicha decisión precautelativa por parte del juez natural, constituye un mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial.

Tal conclusión es congruente con la jurisprudencia constitucional sobre el tema, según la cual « la acción de tutela es improcedente para controvertir la presunción de legalidad de actos administrativos, frente a los cuales se podría solicitar su suspensión provisional en el trámite de una acción de nulidad, pues para la Corte dicho mecanismo es idóneo y efectivo » (Sentencia T – 553 de 2009).

En este caso la Sala no desconoce que las entidades demandadas admitieron la existencia de un posible error en la valoración de los requisitos mínimos exigidos en la OPEC para el cargo al que aspira el actor. Sin embargo, como se acaba de explicar la determinación de la legalidad del acto administrativo es un asunto ajeno a la competencia del juez de tutela, pues está legalmente asignada al contencioso administrativo.

Empero, debe recordarse que la Administración tiene la obligación de revocar de oficio sus actuaciones cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución o a la ley y causen agravio injustificado a una persona (Art. 93, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), sin que para ello deba mediar orden del juez constitucional.

En consecuencia, se exhortará a las accionadas a adelantar el aludido trámite, para evitar así el desgaste innecesario del aparato judicial, al cual tendría que acudir el actor, en caso contrario. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. EXHORTAR a las entidades demandadas a iniciar el trámite de revocatoria directa del acto administrativo controvertido. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 2