Tutela de 2ª instancia N º 99059 Segundo Julio Túquerres Rosero EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP8813-2018 Radicación n° 99059 Acta 219. Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018). 1. VISTOS Decide la impugnación presentada por el accionante SEGUNDO JULIO TÚQUERRES ROSERO, por conducto de apoderado, frente al fallo proferido el 21 de mayo del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual declaró improcedente el amparo del derecho al debido proceso, incoado contra los Juzgados Tercero Promiscuo Municipal de Jamundí (Valle) y Primero Penal del Circuito de aquélla ciudad, trámite al que fueron vinculados las partes e intervinientes dentro del proceso penal que se cuestiona. 2.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 2.1. Ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Jamundí (Valle), la Fiscalía acusó a SEGUNDO JULIO TÚQUERRES ROSERO, como presunto autor del delito de hurto calificado. 2.2. La audiencia preparatoria se inició el 26 de enero de 2017, dentro de la cual se agotaron las siguientes etapas: i) La directora de la audiencia interrogó al defensor si realizaría descubrimiento probatorio, a lo que éste manifestó que no tenía elementos ni medios por descubrir, pero que sí haría peticiones probatorias. ii) A continuación, se concedió el uso de la palabra a la Fiscalía y la defensa para la enunciación de pruebas.
Este último sujeto procesal refirió los testimonios de Eucaris Piñero, Carlos Troches y Milena Valencia Giraldo. iii) Luego de verbalizadas las estipulaciones, se corrió traslado para solicitudes probatorias, durante el cual el apoderado del acusado presentó la sustentación para cada uno de los testigos enunciados y adicionó el de la víctima, Osiver Belalcazar Mina. iv) Durante el traslado para presentar oposiciones, en una confusa intervención, la Fiscalía solicitó inicialmente la exclusión de los testimonios de Eucaris Piñero, Carlos Troches y Milena Valencia Giraldo, porque no fueron «enunciadas», para luego señalar que respecto de estos «no hizo descubrimiento probatorio y el que hizo, lo hizo extemporáneamente».
Y respecto de Osiver Belalcazar Mina indicó que no fue descubierto ni enunciado. 2.3. Luego de un receso, la juez resolvió excluir la totalidad de las pruebas testimoniales de la defensa, porque no fueron descubiertas. Decisión que fue apelada por el apoderado del procesado –hoy accionante-. 2.4. Mediante providencia del 22 de febrero de 2017, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali (Valle), confirmó la de primera instancia con fundamento en que «la defensa en el estadio de descubrimiento –art. 356.2- manifestó no tener ningún elemento material probatorio en este caso de orden testimonial, no obstante, en fase de enunciaciones probatorias –art.356.3- sorprende al despacho y a la contraparte con la petición de tres testigos y finalmente en la etapa de solicitud probatorio ratificó sus tres testimoniales agregando uno nuevo, el de Osiver Belecázar Mina testigo de cargo de la fiscalía sin explicar con suficiencia el porqué (sic) de tal pretensión». 2.5.
Inconforme con la determinación de exclusión de los testimonios de Eucaris Piñero, Carlos Troches y Milena Valencia Giraldo –acepta la exclusión del de Osiver Belalcazar Mina- el señor TÚQUERRES ROSERO por conducto de su defensor, acude a la acción de tutela con fundamento en que: i) no podía exigírsele descubrimiento alguno, pues no tenía material probatorios por descubrir; y respecto de las testimoniales que pretendía hacer valer en el juicio, bastaba con enunciarlas. ii) Las autoridades judiciales accionadas se extralimitaron en la decisión de exclusión, pues la Fiscalía fundamentó la petición en que las pruebas no fueron enunciadas y, se accedió a la reclamación pero por una razón diferente, esto es, que no habían sido descubiertas. 3.
PRETENSIONES La parte actora invoca la siguiente: « se revoquen las decisiones tanto de primera como de segunda instancia y que se repita en su totalidad la audiencia preparatoria». 4. INTERVENCIONES 4.1. Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali (Valle) La Secretaria indicó que en efecto, en sede de segunda instancia confirmó la providencia expedida por el Despacho Tercero Promiscuo Municipal de Jamundí (Valle), que excluyó las pruebas peticionadas por la defensa porque no fueron descubiertas.
Explicó que la audiencia preparatoria cuenta con cuatro etapas preclusivas, siendo la primera, el descubrimiento probatorio a cargo de la defensa. Que en el caso en concreto, ese sujeto procesal afirmó no tener ninguna por descubrir, sin embargo, en la fase de enunciación y solicitudes probatorias, «sorprende al despacho y a la contraparte con la petición de tres testigos».
Luego, la sanción por este actuar irregular era la exclusión. 4.2. Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Jamundí (Valle) La actual titular del despacho, que no es la misma que emitió la providencia atacada, luego de referirse a los fundamentos de ésta, consideró que lo pretendido por el accionante es subsanar el error cometido por defensa.
Señaló además que la acción es improcedente por no cumplir el requisito genérico de procedibilidad de la inmediatez.
5. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali declaró improcedente el amparo por tratase de un proceso en curso, dentro del cual el tutelante puede debatir los hechos en los que hoy funda la tutela, a través de los recursos de apelación y extraordinario de casación que podrá interponer contra la sentencia que se dicte, en caso de ser contraria a sus intereses.
Además que no se cumplió el presupuesto de la inmediatez, pues desde la fecha de expedición de las providencias que se atacan -26 de enero y 22 de febrero de 2017, a la de presentación de la acción de tutela, han transcurrido «más de un año y un mes».
6. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante, por medio de apoderado, sustentó su disenso así: i) En cuanto a la falta de inmediatez, si bien es cierto las decisiones judiciales con las cuales está inconforme fueron expedidas hace un tiempo considerable, sólo hasta «abril» del presente año, cuando el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Jamundí (Valle) continuó con la audiencia preparatoria, se enteró que el Primero Penal del Circuito de Cali la había confirmado, pues nunca recibió comunicación para comparecer a la lectura de la providencia de segunda instancia. ii) Considera que más allá de los formalismos, debe primar el derecho sustancial, que permita llevar a cabo juicio con igualdad de armas y con una posibilidad real de defensa. iii) No se hizo ningún análisis frente a la extralimitación en que incurrieron los jueces, al haber excluido los testimonios, por razones distintas a las alegadas por la Fiscalía. 7.
CONSIDERACIONES 7.1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el canon 1º, numeral 4º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 7.2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover este accionamiento constitucional ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela consiste, justamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049), porque es ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. 7.3.
En el caso concreto, el actor pretende se dejen sin efecto las providencias, que en sede de primera y segunda instancia, excluyeron las pruebas testimoniales peticionadas por su defensor y se lleve a cabo nuevamente la audiencia preparatoria. De cara a lo anterior es claro que el asunto cuestionado por la parte accionante está en curso, pues, de conformidad con lo manifestado por ésta, así como por las autoridades accionadas, el trámite aún no ha llegado a la conclusión, es decir, no se ha producido agotamiento de la actuación del juez ordinario.
Por tanto, en el evento de resultar la sentencia de primer grado contraria a sus intereses, bien puede interponer recurso de apelación e, incluso, el extraordinario de casación, en aras de insistir sobre las temáticas frente a las cuales se muestra inconforme, con base en el artículo 181 ibídem. 7.4. En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera enfática lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de la totalidad del procedimiento se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer que «La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales». 7.5. Por tanto, se confirmará el fallo de primera instancia, por las razones contenidas en esta decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia, por las razones contenidas en esta decisión.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10