República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 80.384 JORGE ALEJANDRO LUNA ROMERO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP8798-2015 Radicación N°. 80.384 (Aprobado Acta N°. 233) Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se decide la impugnación formulada por Jorge Alejandro Luna Romero, a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 28 de mayo de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó la tutela interpuesta contra el Juzgado Militar 1° de Instancia de División y la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, ambos de la ciudad referida, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: (…) En su condición de soldado profesional del Ejército Nacional, fue procesado por el delito de lesiones personales culposas, por hechos ocurridos el 4 de agosto de 2007. El expediente fue conocido por el Juzgado 26 de Instrucción Penal Militar, la Fiscalía 11 Penal Militar y el Juzgado 1° de Instancia de División del Ejército Nacional.

La resolución de acusación, en segunda instancia, data del 28 de enero de 2014, mientras que la sentencia se profirió el 24 de abril de 2014 y su ejecutoria se produjo el 16 de mayo del mismo año. En esta decisión fue condenado a pena de privación de la libertad, multa y prohibición de porte y tenencia de armas. Tanto la Fiscalía como el Juzgado, desconocieron los términos de prescripción de la acción penal, dado que la sanción máxima por el delito que fue procesado, no supera los cinco años, tiempo que se superó ampliamente desde la fecha de los hechos hasta la resolución de acusación y posterior sentencia, de suerte que la acción prescribió el "4 de agosto de 2012".

El accionante fue indebidamente asesorado por el abogado defensor suplente, y por ello firmó un acta mediante la cual aceptó que el delito fue cometido en actos del servicio, que desea poner fin a la actuación judicial y, que para no demorar más el cumplimiento de la pena, desiste del recurso de casación. Lo anterior, bajo el supuesto de que no sería desvinculado de las fuerzas militares, con fundamento en lo preceptuado por el artículo 111 del Decreto Ley 1790 de 2000.

Sin embargo, esa norma no aplica para soldados profesionales a quienes los gobierna el artículo 15 del Decreto 1793 de 2000. Con base en la sentencia judicial, mediante Orden Administrativa de Personal N° 1217 del 25 de febrero de 2015, el soldado fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, por haber sido condenado mediante sentencia judicial, de conformidad con el artículo 15 del Decreto 1793 de 2000.

Esta decisión le fue notificada al sancionado el día 25 de abril de 2015 y para ella no se tuvo en cuenta que, según lo informado por el Juzgado, en la sentencia no se impuso, como pena accesoria, la separación absoluta de la fuerza, por lo que no procede el trámite de retiro. Consecuencia de lo anterior, aparte de la vulneración al debido proceso, también se compromete su mínimo vital, dado que su esposa e hijos dependen económicamente de él. En esas condiciones, solicita a través de este amparo de tutela, de una parte, declarar prescrita la acción penal adelantada contra el señor Jorge Alejandro Luna Romero y disponer la extinción de la misma, con el consecuente archivo y compulsa de copias para investigar a las autoridades que tuvieron a su cargo el proceso.

De otra parte, dejar sin efectos jurídicos el acto administrativo "Orden Administrativa de Personal N° 1217 del 25 de febrero de 2015. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo, al estimar que la solicitud de amparo no cumplió con el requisito de subsidiariedad, de un lado, porque desestimó interponer el recurso extraordinario de casación al interior del proceso penal dentro del cual resultó condenado por el delito de lesiones personales culposas y, de otro, tiene la posibilidad de recurrir el acto administrativo que lo retiró del servicio acudiendo a la jurisdicción contenciosa administrativa.

LA IMPUGNACIÓN A cargo del apoderado judicial de Jorge Alejandro Luna Romero, quien insistió en que el proceso por el cual resultó condenado su prohijado se encontraba prescrito y señaló que es viable acudir a la acción de tutela para dejar sin efectos los actos administrativos y las sentencias en firmes dictadas por los jueces ordinarios, razón por la cual debe prevalecer el derecho sustancial.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si las autoridades judiciales accionadas desconocieron los derechos fundamentales reclamados por el tutelante al condenarlo por el delito de lesiones personales culposas y por haber sido retirado del servicio. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado porque la demanda no cumple con el principio de subsidiariedad tal como lo precisó el Tribunal. 1.

Por regla general la acción de tutela no es viable cuando existe un mecanismo ordinario judicial idóneo de protección de los derechos fundamentales. Así cuando se cuestiona la legalidad o validez de una providencia judicial, la solicitud de amparo resulta impropia porque dentro de cada proceso se encuentran instituidos medios de carácter ordinario y/o extraordinario para hacer valer los derechos de la persona, como el debido proceso con sus componentes de defensa, contradicción, legalidad, el de acceso a la administración de justicia y la libertad.

Por ello, se ha sostenido que este instrumento constitucional se encuentra circunscrito al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad, dado su carácter eminentemente subsidiario. Lo anterior significa que si existen (sentido positivo) o existieron (sentido negativo) medio de defensa judicial idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental que se estima conculcado o amenazado, no hay lugar a otorgar el amparo solicitado.

De esta forma, se evita sustituir al juez natural y pretermitir las oportunidades de defensa instituidas como aptas por el legislador para cada juicio. Sólo cuando han sido agotados adecuadamente todos los mecanismos que al interior de cada proceso se encuentran establecidos por la ley y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como el medio idóneo para su amparo inmediato, pues en caso contrario, se premiaría la negligencia de aquel que teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace.

Al respecto, se ha establecido que (CC T-329/96): ( ) La acción de tutela no puede tornarse en instrumento para suplir las deficiencias, errores y descuidos de quien ha dejado vencer términos o permitido la expiración de sus propias oportunidades de defensa judicial o de recursos, en cuanto, de aceptarse tal posibilidad, se prohijaría el desconocimiento de elementales reglas contempladas por el sistema jurídico y conocidas de antemano por quienes son partes dentro de los procesos judiciales, se favorecería la pereza procesal y se haría valer la propia culpa como fuente de derechos. 2.

Tal posición, también ha sido reiterada en relación con el recurso extraordinario de casación. En efecto, en numerosa jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional, de manera consistente se ha destacado su carácter idóneo y eficaz para “ cuestionar la juridicidad del fallo, la valoración probatoria y la estructura misma del proceso penal ” (CSJ STP, 27 Mar 2000, Rad. 15822), dada la finalidad intrínseca que el legislador le confirió. Conforme con lo expuesto, en el presente asunto la Sala no entrará a estudiar el fondo del asunto, pues objetivamente se observa que el actor no ejerció en su oportunidad todos los mecanismos de defensa judiciales con que contaba para plantear su inconformidad acerca de la sentencia condenatoria.

Por lo demostrado en el expediente se puede establecer que Jorge Alejandro Luna Romero no agotó adecuadamente los instrumentos de defensa judicial que tenía para plantear su inconformidad contra las sentencias proferidas por el Juzgado Militar 1° de Instancia de División y el Tribunal Militar Superior, pues si bien es cierto su defensor presentó en término el recurso extraordinario de casación, también lo es que desistió del mismo antes de ser resuelto.

Así las cosas, es claro que Luna Romero ahora no puede pretender por ésta vía suplir su desidia en relación que lo mecanismos de defensa que tenía a su alcance al interior del proceso penal adelantado en su contra por el delito de lesiones personales culposas. Desatender la posibilidad procesal con que cuenta para obtener lo querido, riñe con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, el cual exige –se repite- el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado. 3.

Ahora bien, frente administrativo número 1217 del 25 de febrero de 2015 que dispuso el retiro del accionante de las Fuerzas Militares y le fuera notificado el 25 de abril siguiente, la Sala estima que este mecanismo no es el escenario idóneo para controvertirlo, pues como bien lo destacó el A quo Jorge Alejandro Luna Romero puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, específicamente a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del Nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), por tratarse de un acto personal, concreto y especifico.

Corresponde destacar, que la protección reclamada tampoco tiene vocación de prosperidad como mecanismo transitorio, pues en el trámite de la acción contenciosa está prevista la posibilidad de solicitar medidas cautelares « para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia », de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 y ss. ejusdem, lo que desvirtúa, en consecuencia, la configuración de un perjuicio irremediable. 4.

Finalmente, frente al motivo de la impugnación, esto es, que el proceso penal censurado estaba prescrito, la Sala estima que tal reparo también desconoce el principio de subsidiariedad, pues el quejoso aún puede presentar la respectiva demanda de revisión ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia conforme a la causal segunda del artículo 192 de la Ley 906 de 2004 que a su tenor reza: (…) Cuando se hubiese dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal.

Son estas las razones por las cuales el fallo censurado será ratificado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 10