Tutela 80231 SERGIO EDUARDO BARAJAS RIVERA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP8776-2015 Radicación No. 80231 (Aprobado mediante Acta Nº 233) Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil quince (2015). Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante SERGIO EDUARDO BARAJAS RIVERA, contra el fallo proferido el 4 de mayo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Regional Santander y Clínica Regional del Oriente de la misma Institución; actuación a la que se vinculó a la Dirección General de la Policía Nacional, Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad de Bogotá y Clínica del Dolor del Hospital Central de la Policía Nacional –HOCEN-.. 1.

ANTECEDENTES Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga: «El accionante, además de referirse al accidente que sufrió y a la enfermedad que presenta con ocasión del mismo, esto es, “TRAUMA RADICULAR con pérdida en la vértebra T7 DEL 50%; T8 DEL 80% Y T9 DEL 15%” con secuelas permanente de “PARAPLEJIA con nivel sensitivo T8, e incapacidad permanente para caminar”, aduce que por los intensos dolores que padece, el médico tratante especialista en ortopedia le ha formulado los parches “BUPRENORFINA”, siendo proporcionados por la Dirección de Sanidad de Santander y de la Clínica Regional del Oriente previa presentación de los formatos de aprobación para medicamentos no pos, sin embargo, el 5 de junio de 2014 no le fueron entregados.

Sostiene que su situación económica es precaria porque sólo devenga 2 smlmv que le alcanza para la manutención de su hogar integrado también por su compañera e hija y aparte de eso debe contribuir con $350.000 para la manutención de una hija de 10 años. Pide, entonces, que se ordene a la Policía Nacional, Dirección de Sanidad Santander, Clínica Regional de Oriente, que entreguen los parches recetados por el médico tratante.

Como pruebas allega copias de historia clínica, carné de afiliación, constancia de entrega del medicamento para el año 2013, formato de aprobación de medicamentos fuera del POS presentado el 5 de junio de 2014 y fórmula médica de esa fecha.». TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado su conocimiento, el Tribunal Superior de Bucaramanga ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente, obteniéndose las siguientes respuestas: 1.

El Jefe Seccional de Sanidad de la Dirección de Sanidad de Santander señaló que el accionante es afiliado titular del sistema de salud de la Policía Nacional, razón por la que dicha seccional ha brindado los servicios médicos que ha requerido. Respecto del medicamento BUPRENORFINA parches, explica la finalidad de su uso así como que se encuentra por fuera del plan de beneficios de la Policía Nacional; sin embargo, atendiendo la prescripción médica, la Seccional le ha despachado 180 parches durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2014, advirtiendo que en noviembre de 2014 se suministró en 10 cantidades con criterio de urgencia vital, para un total de 190 parches entregados al accionante.

Aclaró que durante los meses de enero y febrero de 2015 no se registra radicación en la Seccional de solicitud a CTC para estudio de aprobación del citado medicamento, no obstante, en fecha 19 de marzo de 2015 se presentó documentación para su entrega, la cual fue enviada al Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad de Bogotá, donde el 14 de abril de 2015 se pronunció con la observación de dejar pendiente el concepto hasta tanto se evaluara el caso particular por junta de pares en especialidad clínica del dolor del hospital central de la Policía Nacional HOCEN, por ello el medicamente no ha sido despachado nuevamente, decisión, que obedece a criterios médicos y de auditoría, al tratarse de un medicamento cuyo uso puede generar adicción, aunado a que sus propiedades deben ser consideradas muy cuidadosamente por el facultativo, ya que una sobredosis no podría ser revertida fácilmente.

Agrega que la consulta de aprobación para medicamentos no POS al Comité Técnico Científico obedece al cumplimiento del principio de legalidad y en el entendido que éste cumple la misión de depurar las prescripciones médicas inapropiadas y estudiar cada atención no contemplada en el POS. Concluye, señalando entonces que la actuación que ha desplegado la Dirección de Sanidad en todo momento se ha ajustado a las disposiciones especiales que regulan la prestación de los servicios médicos, por tanto, la tutela no debe proceder.

Finalmente señaló que en caso de que se considere la sobreprotección de los derechos del accionante, omitiendo los conceptos del Comité Técnico Científico de la Policía Nacional, es preciso que se tenga en cuenta en el fallo la posibilidad de facultar a la Dirección el recobro ante el FOSYGA. 2. Por su parte, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, comunica que a quien le compete contestar la acción de tutela es la Seccional de Sanidad de Santander, dándosele traslado de la demanda.

2. FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 4 de mayo de 2015 negando el amparo deprecado, al considerar que la atención medica requerida por el actor ha sido proporcionada y, si bien para el mes de junio de 2014 no le fueron entregados los parches recetados, también lo es que con posterioridad se le suministraron.

Complementó que, mal hace el accionante en reclamar medicamentos respecto de los cuales la fórmula ha vencido y que su prescripción depende del médico tratante y no del paciente y mucho menos del juez constitucional, pues es el profesional en medicina a quien le competente determinar si requiere el medicamento. Finalmente, señaló que la orden radicada el 19 de marzo de 2015 se encuentra en estudio por parte del Comité Científico de Bogotá, lo que permite advertir la no vulneración de derechos fundamentales del actor.

3. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el accionante SERGIO EDUARDO BARAJAS RIVERA lo impugnó, señalando no ser cierto que los parches recetados para el alivio de su dolor hayan sido entregados, por el contrario, el especialista en medicina de clínica del dolor y ortopedia de la Policía Nacional después de probar otros medicamentos alternativos para tratar sus dolencias se los sigue prescribiendo.

Señala que la última formula se radicó en la Dirección Seccional de Santander el 19 de marzo de 2015 sin que se le haya entregado el medicamento, pues ésta la envió al Comité de Sanidad de Bogotá, quien respondió solo hasta el 14 de abril, señalando que la solicitud tenía que remitirse a junta de pares para otra valoración, trámite que afecta sus derechos fundamentales, al dilatarse la entrega del medicamento que requiere para tratar su dolor neurótico.

En ese orden, solicita conceder el amparo a sus derechos fundamentales, y se ordene la entrega de los parches de BUPRENORFINA conforme lo viene recetando su médico especialista.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

Según se tiene precisado, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. En esta oportunidad corresponde resolver al juez constitucional en sede de apelación, sobre la vulneración del derecho fundamental a la salud del ciudadano SERGIO EDUARDO BARAJAS RIVERA, que se denuncia con ocasión de la negativa de la accionada a ordenar el suministro del medicamento «BUPRENORFINA PARCHES» que como parte del tratamiento para el control de la enfermedad diagnosticada (paraplejia con nivel sensitivo en T8, con una incapacidad permanente para caminar) recomendó el médico tratante.

El derecho a la salud, en principio es de carácter prestacional, es decir, es de naturaleza legal. Sin embargo, su naturaleza puede ser la de derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se produce la vulneración de otro derecho de tal rango, en los eventos en que se ve afectada la vida, la integridad física o la dignidad de la persona, en cuyo caso adquiere el estatus de fundamental y se hace exigible su respeto por vía de tutela.

Con relación a ello ha señalado la Corte Constitucional (CC sentencia C-177 de 1998): « (…) El derecho a la salud adquiere el carácter de un verdadero derecho fundamental, en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentra vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental.

Así el derecho a la salud se forma fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o a la integridad personal.». Asimismo, frente a la trascendencia que la Carta Política le ha atribuido al derecho a la vida, se consideró: « (…) El derecho a la vida que protege la Carta Política en el marco del Estado Social Democrático de Derecho no está limitado a la mera subsistencia, sino a la existencia en condiciones dignas, es decir, a la posibilidad de que cada persona desarrolle todas las facultades inherentes al ser humano, es por ello, que la consagración de los derechos fundamentales de la persona mereció un capítulo especial, y la dignidad humana ha sido elevada a principio de rango constitucional que orienta las actividades del Estado y de los asociados, ya que es en torno al hombre que gira la existencia del Estado, pasando a ser un fin en sí mismo, cuya promoción le corresponde a la organización del Estado y a sus administradores.».

Conforme a tales lineamientos, se tiene que el derecho a la salud cuando tiene conexidad con el derecho fundamental a la vida digna, adquiere la connotación de derecho fundamental y aunado a ello, cuando las personas carecen de mecanismos de defensa idóneos para lograr su restablecimiento en los eventos en que les sea vulnerado o amenazado, el amparo es procedente.

Así, en relación con el derecho a la vida en condiciones dignas, señaló también la Corte Constitucional (CC sentencia T-794 de 2003): « (…) La vida en condiciones dignas hace alusión a que el individuo considerado en su persona misma pueda desarrollarse como ser autónomo y libre, con la suficiente idoneidad para desempeñar cualquier función productiva dentro de la sociedad, pero el padecimiento de alguna enfermedad no conlleva necesariamente la muerte física sino que puede menoscabar sus aptitudes limitando la existencia misma del ser humano. No debe esperarse a que la vida esté en inminente peligro para garantizar el servicio o acceder al amparo de tutela, sino procurar que la persona pueda actuar normalmente en su entorno social.

En consecuencia, la Corte ha señalado que la tutela puede prosperar no sólo cuando se trate de circunstancias que traigan como consecuencia la muerte misma o el menoscabo en alguna función orgánica vital, sino ante situaciones menos graves que puedan llegar a comprometer la calidad de vida de la persona ». Dígase entonces que, en cuanto a la situación planteada en la demanda la jurisprudencia constitucional frente a casos similares ha señalado que en principio, la opinión del médico tratante, respecto del servicio médico que se le debe suministrar a un paciente, prevalece sobre la de los funcionarios administrativos de la entidad que presta los servicios en salud, e incluso sobre la del Comité Técnico Científico.

Lo anterior, atendiendo que el médico tratante es un profesional con formación científica médica, que adicionalmente tiene conocimiento específico del caso del paciente, y por tal razón, tiene elementos científicos precisos para determinar la necesidad y la urgencia de un servicio médico determinado. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que sólo si el Comité Técnico Científico o la EPS presentan una opinión científica sólida, que controvierta lo establecido por el médico tratante, el juez de tutela no estará obligado a hacer cumplir lo ordenado por éste último, por lo que en sentencia T-007 de 2005 estableció un procedimiento para desvirtuar la opinión del médico tratante: según el cual: « (…) Aunque las normas legales no se han ocupado de indicar un procedimiento para dirimir esta clase de conflictos, advierte la Sala que es posible que el Comité Técnico Científico niegue una orden del médico tratante.

Pero no puede hacerlo basándose en su criterio de orden administrativo o presupuestal. El Comité debe disponer de fundamentos científicos suficientes para adoptar una decisión en contra de lo ordenado por el médico tratante. Para ello, la opinión de cualquier otro médico no es suficiente. La base de la decisión negativa contraria a lo prescrito por el médico que ha tratado al paciente debe ser más sólida, por lo que ha de fundarse, por lo menos en: (1) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad, (2) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el accionante.».

Además, sobre el asunto particular la jurisprudencia constitucional ha señalado (CC T-344/02) que: « (…) si bien, la entidad accionada está facultada para otorgar el medicamento en cualquier presentación (genérica o comercial), ello resulta procedente siempre que se cumplan los cuatro criterios fijados por el propio Acuerdo 228 del CNSSS: (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente.

Criterios éstos que obviamente son de competencia del médico tratante, quien de acuerdo a su experticio y al conocimiento clínico del paciente, puede determinar la eficacia del medicamento para el control de la patología que trate, y la calidad, seguridad y comodidad de un medicamento en la vida del enfermo.». En el caso objeto que concita la atención de la Sala, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no desvirtuó, mediante un procedimiento científico, el dictamen del médico de SERGIO EDUARDO BARAJAS RIVERA, quien ordenó como tratamiento el suministro del medicamento denominado «BUPRENORFINA PARCHES», pues aunque al acudir al presente trámite la accionada señaló que la decisión del Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad emitida el 14 de abril de 2015 de negar la autorización de la medicina prescrita obedeció a criterios médicos y de auditoría, pues se trataba de un medicamento cuyo uso puede generar adicción, lo cierto es que no presentó concepto alguno de otro especialista en el área pertinente, quien con conocimiento de la historia clínica del paciente, se haya opuesto al tratamiento recomendado por el médico tratante; es más, indicó que el citado Comité había dejado pendiente su concepto hasta tanto se evaluara el caso por la junta de pares en especialidad clínica del dolor del Hospital Central de la Policía Nacional, es decir, hasta ahora está recolectando el concepto médico.

Así las cosas, la accionada no logra desvirtuar que el suministro del medicamento ordenado por el médico tratante resulte menos efectivo para el control de la patología que presente el accionante, por el contrario, tal especialista, el 23 y 24 de abril de 2015, nuevamente le prescribe «BUPRENORFINA 35 MCG PARCHE DE 35 MICROGRAMOS PARCHE TÓPICO (EXTERNA)».

Es más, en el concepto médico que se le solicitó rindiera en esta acción constitucional y que presentara el 23 de abril de 2015, hace referencia a que dicho diagnóstico se justifica debido al dolor neuropático que padece el paciente, el cual si bien puede variar, lo será con su evolución. Incluso indica que lo ideal es hacer rescate de la droga, ya que es un derivado opioide que con el uso y la dosis que maneja el paciente puede llegar a crear dependencia, sin embargo, debido a su condición clínica es necesaria la misma, proyectándose la disminución conforme vaya evolucionado, por tanto, no tiene criterio de urgencia vital y de permanencia[footnoteRef:1]. [1: Fl. 69 C.O. 1] Estos razonamientos, conducen a concluir que si un médico ortopedista y algesiólogo de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, le ha prescrito al accionante los parches de «BUPRENORFINA 35 MG», para tratar la patología de «traumatismo raquimedular», los cuales le han sido denegados por el Comité Técnico Científico de dicha dirección, sin ni siquiera haber desvirtuado mediante un procedimiento científico el dictamen del galeno tratante de SERGIO EDUARDO BARAJAS RIVERA, es claro que se le está vulnerando el derecho fundamental a la salud.

Es que la determinación y previsión de los servicios requeridos para la plena eficacia del derecho a la salud, como reiteradamente se ha señalado, por supuesto no corresponde al usuario ni a los jueces, sino al médico tratante adscrito a la EPS (C.C. T-1059/06), aspecto que en el presente caso está acreditado, pues, se insiste, fue un especialista de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional quien determinó que la patología que padece el al actor debía tratársele con el citado medicamento, los cuales hasta el momento no han sido debidamente entregados.

En este orden, es necesario proteger el derecho fundamental a la salud del que es titular SERGIO EDUARDO BARAJAS RIVERA, pues es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos. En consecuencia, se revocará la decisión impugnada, para en su lugar amparar el derecho fundamental a la salud de BARAJAS RIVERA, en consecuencia, se ordenará a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación del presente fallo, proceda a entregar los parches de «BUPRENORFINA» recetados y prescritos por su médico tratante el 19 de marzo de 2015.

Finalmente, es desacertado autorizar que a la accionada recobre al FOSYGA los medicamentos suministrados al paciente al estar éstos «excluidos del plan obligatorio de salud», pues la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no es una Entidad Promotora de Salud de las contempladas por la Ley 100 de 1993, sino una «dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será el administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares», a voces del artículo 9º de la Ley 352 de 1997.

Así lo refirió la Corte Constitucional en sentencia CC T-540/02 al decir que: «…por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece: “ ART. 38.

Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda.

Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: “ a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;

“b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; “ c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; “ d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas;

“ e) Recursos derivados de la venta de servicios. “ Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.” Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas (Los resaltados fuera de texto).

En ese orden, resulta desacertado autorizar que la Dirección de Sanidad accionada recobre al Fosyga los medicamentos no incluidos en el plan de salud de las Fuerzas Militares, pues tales recursos los podrá obtener del sistema de subsistema de salud de la Policía, que debe prever esta clase de contingencias, pero además los problemas con el FOSYGA son económicos y no son objeto de la acción pública.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo proferido el 4 de mayo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, para en su lugar, conceder el amparo del derecho fundamental a la salud del que es titular SERGIO EDUARDO BARAJAS RIVERA, conforme a las razones y términos expuestos en la parte motiva. 2.

En consecuencia, se ordenará a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a entregar los parches de «BUPRENORFINA 35 MG» recetados y prescritos con la orden de fecha 19 de marzo de 2015 por el médico tratante de SERGIO EDUARDO BARAJAS RIVERA. 2.

NOTIFICAR esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia