Tutela 92104 ISMAEL ARIZA CADENA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrada ponente STP8775-2017 Radicación n° 92104 (Aprobado Acta No.194) Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por el apoderado de ISMAEL ARIZA CADENA, contra la sentencia de tutela proferida el 19 de abril de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que negó el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Dirección Nacional de Incorporación de la Policía Nacional.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: ISMAEL ARIZA CADENA fue incorporado a la Policía Nacional para la prestación del servicio militar obligatorio en mayo de 2016, como auxiliar de policía. Afirmó que al momento de su incorporación se encontraba cursando el último año de educación básica secundaria, por lo que debió ser incorporado en la modalidad de auxiliar de policía bachiller.
Así mismo, dio a conocer que en diciembre de 2016 la Fundación Educativa y Técnica “Hacia el Progreso Industrial” –Fundetec- con sede en Barrancabermeja le confirió el título de Bachiller, luego de que culminara sus estudios de forma virtual. Por tal motivo, mediante escrito presentado ante la Dirección Nacional de Incorporación de la Policía Nacional solicitó la variación de la modalidad de vinculación. No obstante, por oficio del 16 de marzo de 2017, ésta le comunicó que no era procedente acceder a su requerimiento, porque al momento de enlistarse consintió prestar el servicio militar como auxiliar de policía en cualquier parte del país. Denunció que la negativa de la entidad accionada lo fuerza a prestar el servicio militar por 18 meses y no, como ordena la Ley 48 de 1993, por 12 meses.
Ahora acude ante la jurisdicción constitucional para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. Por consiguiente, demandó que se ordene la variación de la modalidad de prestación del servicio obligatorio de soldado regular a bachiller. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 31 de marzo de 2017 el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado respectivo a los sujetos pasivos de la acción. La Dirección de Incorporación de la Policía Nacional explicó que la modalidad mediante la cual el demandante presta su servicio militar fue escogida por él de manera voluntaria e informada al momento de su acuartelamiento.
Así mismo, indicó que el proceso de incorporación cumplió con el Protocolo de Selección dispuesto en la Resolución 03546 de 26 de septiembre de 2012. Por tal razón, solicitó que se deniegue la presente solicitud de protección constitucional. El Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo. Indicó que el actor expresó de manera libre y voluntaria su intención de prestar el servicio como auxiliar de policía, dado que para el momento en que se enlistó no contaba con el título de bachiller.
Por lo demás, precisó que el actor no puede alegar una situación sobreviniente para tratar de variar su vínculo con la Policía Nacional. El accionante impugnó el fallo. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela. A la par, reseñó que el Tribunal Superior de Bucaramanga, esta Corte y el Consejo Superior de la Judicatura han amparado los derechos fundamentales de otros ciudadanos en sus mismas condiciones.
Denunció que al momento de la incorporación las autoridades encargadas le insistieron en que podría continuar con sus estudios y modificar su situación militar. Repartido el asunto a esta Sala, por auto del 31 de mayo de 2017 se solicitó al rector de la Fundación Educativa y Técnica “Hacia el Progreso Industrial” –Fundetec- con sede en Barrancabermeja información sobre la fecha en que ISMAEL ARIZA CADENA formalizó su matrícula en dicha institución, así como el periodo y modalidad en que cursó el grado 11.
En cumplimiento de ese mandato, Fundetec remitió copia de la «Tarjeta de matrícula» diligenciada por el actor el 12 de junio de 2016, del acta de grado del 11 de diciembre siguiente y del diploma de bachiller de la misma fecha. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por un tribunal superior de distrito judicial.
En primer lugar, advierte la Sala que si bien la decisión por medio de la cual se resolvió negativamente la petición de variación de la modalidad de prestación del servicio militar obligatorio del actor está contenida en un oficio, ello no le quita su carácter de acto administrativo, pues independientemente de la forma del instrumento o mecanismo que use la Administración (resoluciones, oficios, circulares, instrucciones, etc.) para materializar las determinaciones que adopta, si éste contiene la voluntad de crear, modificar o extinguir una situación jurídica general o particular y concreta, es un acto administrativo susceptible de control judicial.
(Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 1º de noviembre de 2012, Rad. 25000-23-27-000-2007-00251-01(17927)). No obstante, pese a la existencia de mecanismos ordinarios a través de los cuales se puede satisfacer la pretensión elevada (agotamiento de la vía gubernativa e interposición de la acción correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo), manifiesto es que en el caso examinado se torna viable el estudio de fondo por parte del juez de tutela, en atención a la ineficacia que los referidos instrumentos tendrían en este particular asunto para evitar la configuración de un daño irreparable.
En efecto, una de las diferencias entre los auxiliares de policía bachilleres y los auxiliares de policía regulares es el tiempo de permanencia en la Institución (12 y 18 meses, respectivamente). Los anexos de la demanda de tutela acreditan que el pasado 16 de mayo ISMAEL ARIZA CADENA cumplió un año de prestación del servicio militar. Así las cosas, es razonable concluir que de agotarse los recursos administrativos y judiciales mencionados, para cuando sea emitida la respectiva decisión, posiblemente habrán transcurrido los 18 meses correspondientes a la segunda modalidad referida.
Por lo tanto, la Sala abordará el análisis del asunto en sede de tutela para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. Acorde con la Corte Constitucional el trato discriminatorio entre soldados o policías bachilleres y regulares se encuentra justificado en el hecho de que las personas que culminaron la educación secundaria tienen una mayor cualificación que quienes no lo hicieron.
(Sentencia T – 218 de 2010). Ahora bien, el artículo 10º de la Ley 48 de 1993, establece que todos los varones colombianos tienen la obligación de definir su situación militar a partir de la fecha en que alcancen la mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes deberán hacerlo al momento de adquirir dicho título.
Ello, en razón a que el artículo 13 de ese cuerpo normativo prevé un tiempo de prestación del servicio militar obligatorio de 12 meses para los soldados y policías bachilleres, así como condiciones especiales para el cumplimiento de esa obligación constitucional (realización de actividades de bienestar social a la comunidad y, en especial, tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica).
En el caso concreto, el accionante aseguró, tanto en la demanda como en el escrito de impugnación, que al momento de su incorporación se encontraba terminando el grado 11. Así mismo, aseveró que obtuvo el título correspondiente en diciembre de 2016, luego de culminar sus estudios por Internet. Sin embargo, según la información acopiada por la Sala en el trámite de segunda instancia, ISMAEL ARIZA CADENA formalizó su inscripción en la Fundación Educativa y Técnica “Hacia el Progreso Industrial” –Fundetec- con sede en Barrancabermeja, más de un mes después de su ingreso a la Policía Nacional.
En efecto, la tarjeta de matrícula allegada por dicha institución educativa da cuenta de que el actor inició sus estudios el 12 de junio de 2016, pese a que se encontraba en la Escuela de Carabineros Provincia de Vélez “Mayor General Manuel José López Gómez” – ESVEL- desde el 4 de mayo anterior, donde finalmente fue asignado a la Estación de Policía San Joaquín. Incluso, mírese que al registrarse refirió como dirección de residencia «Comando San Joaquín» y como ocupación actual «Ponal».
En ese orden, es manifiesto, en primer lugar, que ISMAEL ARIZA CADENA sí podía ser incorporado para la prestación del servicio militar obligatorio en la modalidad de auxiliar de policía, pues no hay duda de que no tenía ni la calidad de estudiante de bachillerato, ni la condición de bachiller para el momento de su inscripción. En segundo término, encuentra la Corte que el acaecimiento de una situación sobreviviente relacionada con la iniciación y terminación del último año de secundaria, así como la consecuente obtención del título de bachiller durante la prestación del servicio militar, no habilita la variación de la modalidad en que se encuentra vinculado el conscripto, por cuanto de ello no puede derivarse la violación del debido proceso administrativo.
En otras palabras, dado que para el momento en que ISMAEL ARIZA CADENA inició los trámites tendientes a definir su situación militar no se encontraba inmerso en ninguna causal de exención o aplazamiento, no hay duda de que su alistamiento se ajustó a la normativa aplicable. Ahora bien, refiere el actor que esta Sala ha amparado los derechos fundamentales de ciudadanos en su misma situación. Sin embargo, ello tampoco es cierto, pues si bien en varias oportunidades se ha protegido el derecho al debido proceso de otros conscriptos, ello obedeció a que acreditaron que las autoridades militares y de policía desconocieron su condición de estudiantes o de bachilleres, lo cual, se reitera, no ocurrió en el presente asunto.
Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo del 19 de abril de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que negó el amparo solicitado por ISMAEL ARIZA CADENA. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 9