República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 80353 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP8763-2015 Radicación No. 80353 Acta No. 233 Bogotá, D.C., julio ocho (08) de dos mil quince (2015). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por los ciudadanos HUGO PÉREZ BARBOSA, DAVID MENDOZA VERA, ALI FERNANDO MEJIO SIGUA y JORGE IVÁN FLOREZ CASTILLO, contra la sentencia proferida el 21 de mayo del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual negó el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad de asociación sindical, entre otros, presuntamente vulnerados por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que HUGO PÉREZ BARBOSA, DAVID MENDOZA VERA, ALI FERNANDO MEJIO SIGUA y JORGE IVÁN FLOREZ CASTILLO, laboran como civiles en el Batallón ASPC Nº 7, Antonia Santos de Villavicencio del Ejército Nacional de Colombia. 2. Señalan los ciudadanos en mención que el 21 de junio de 2014, la Asociación Sindical de Servidores Públicos del Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares, Policía Nacional y sus entidades adscritas “ASODEFENSA” de la que son miembros, constituyó la Junta Directiva de la seccional “CUMARL”, adquiriendo así la garantía de fuero sindical. 3.
No obstante lo anterior, mediante Orden Administrativa de Personal No. 1652 de junio 20 de 2014, se dispuso el traslado de unos empleados públicos al servicio del Ejército Nacional, entre los cuales se hallaban los señores PÉREZ BARBOSA, MENDOZA VERA, MEJIO SIGUA y FLOREZ CASTILLO; trasladados distantes de su domicilio, en razón a que, las Unidades Militares a las cuales debían reubicarse se encuentran en los departamentos de Guaviare, Arauca, Putumayo y Caquetá. 4.
Inconformes con la orden en mención, y no obstante afirmar haber sido indebidamente notificados, los ciudadanos referenciados interpusieron recurso de reposición y en subsidio de apelación ante el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, el cual fue resuelto de manera negativa en lo que tiene que ver con la reposición y rechazado el de apelación, al no existir superior funcional que resolviera la alzada. 5.
Conforme a lo anterior, los recurrentes instauraron acción de tutela con el fin de que se les protejan sus derechos al debido proceso, a la libertad de asociación sindical, a la familia, entre otros, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. En consecuencia solicitan se ordene a la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, revocar o suspender la decisión administrativa de trasladarlos, y en su lugar se ordene la permanencia en el Batallón de ASPC Nº7 Antonia Santos.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial competente, admitió la demanda de tutela y ordenó correr traslado a la autoridad accionada. Sin embargo, pese a ser debidamente notificada, la entidad demandada se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante fallo dictado el 21 de mayo de 2015, resolvió negar el amparo solicitado, tras considerar que como la queja presentada por los accionantes buscaba cuestionar la legalidad de la decisión administrativa que ordenó el respectivo traslado, la misma debía ser controvertida ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
De igual manera, determinó que, si lo que pretendían los solicitantes era hacer valer la garantía de fuero sindical, también existía un mecanismo idóneo para tal efecto, a saber la acción de reintegro consagrada en la Jurisdicción Ordinaria Laboral LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la sentencia del Tribunal a quo, los señores HUGO PÉREZ BARBOSA, DAVID MENDOZA VERA, ALI FERNANDO MEJIO SIGUA y JORGE IVÁN FLOREZ CASTILLO, recurrieron y solicitaron su revocatoria, argumentando básicamente lo siguiente: i) Reiteran cada uno de los argumentos expuestos en el escrito de tutela, los que insisten sirven como soporte de las peticiones elevadas. ii) Discrepan de lo expuesto por el Juez de primera instancia en lo que tiene que ver con la omisión de materializar la garantía de fuero sindical a la cual tienen derecho, pues si se tiene en cuenta que la Orden Administrativa de Personal fue notificada el 4 de julio de la misma anualidad, es decir, con posterioridad a la constitución de la respectiva Junta Directiva, la calidad de aforados fue adquirida antes de darse a conocer el acto administrativo en mención. ii) Afirman la inexistencia de otros mecanismos para hacer valer sus derechos, debido a que la orden de traslado debe ser cumplida de manera inmediata, por lo que la separación del núcleo familiar es evidente, en vista de que no es posible trasladarse con las respectivas familias por asuntos económicos, de educación y otras circunstancias personales.
Así las cosas, solicitan se le ordene a la entidad accionada revoque o suspenda la decisión administrativa cuestionada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Villavicencio, de la cual es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
Pues bien, valga recordar que la solicitud de amparo constitucional incoada por los accionantes se encuentra dirigida a que, en últimas, por vía de este excepcional mecanismo de protección, el Jefe de Desarrollo Humano revoque o suspenda el acto administrativo mediante el cual ordenó sus traslados a otras Unidades Militares. 3. Hecha la anterior precisión, resulta necesario recordar que el artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, preceptiva que determina: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio." El debido proceso queda entonces definido como aquél que se desenvuelve de acuerdo con las leyes preexistentes al acto, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formas propias de cada juicio, involucrando los derechos a la defensa técnica y material durante la investigación, el juicio y las etapas posteriores al mismo, como lo es la fase de la ejecución de la pena, al trámite sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a la presunción de inocencia, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 4.
En lo que tiene que ver con el derecho fundamental al debido proceso administrativo, éste se constituye en un conjunto complejo de actuaciones por parte de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-034 de 2014] 5.
La excepcionalidad del amparo constitucional cuando se cuestionan actos administrativos que ordenan traslados de servidores públicos. 5.1 El propósito de la tutela es la protección inmediata de derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de particulares, en los estrictos casos señalados en la ley.
El Constituyente dispuso que su procedencia está atada a que dentro del ordenamiento jurídico no exista otro medio de defensa, salvo que se esté ante un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio. 5.2 Ahora bien, cuando lo cuestionado un acto administrativo que ordena el traslado de un servidor público, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente, ello por cuanto que, el principio de subsidiariedad que caracteriza la acción de tutela y la existencia de otros mecanismos idóneos de defensa, como por ejemplo lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la que a su vez se concede la posibilidad de suspender provisionalmente el acto administrativo desde el inicio de la actuación, hacen inviable la utilización de dicho mecanismo constitucional como alternativa para la protección de derechos presuntamente vulnerados. 5.3 Sin embargo, en ciertas circunstancias, de manera excepcional procede la acción de tutela en este escenario cuando el acto administrativo que ordena el traslado: (i) sea claramente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar, o de su núcleo familiar, bien sea porque el traslado afecte la salud del servidor público o de algún miembro familiar, conlleve a la ruptura del núcleo familiar o cuando se demuestre que el cambio del lugar de trabajo pone en peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia. 6.
Revisada la información que hace parte de la presente actuación constitucional, desde ya ha de señalar la Sala que la sentencia impugnada será confirmada pues los accionantes no lograron demostrar de qué manera se les ha vulnerado algún derecho fundamental susceptible de ser protegido por el juez de tutela, máxime si se tiene en cuenta que la orden de traslado fue motivada por razones de necesidad del servicio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 53 del Decreto Ley 1792 de 2000, en concordancia con el artículo 34 del Decreto Ley 091 de 2007, se les permitió interponer los recurso de ley contra dicha decisión, y no se demostró que la orden de traslado afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales de los accionantes o de su núcleo familiar. 7.
Circunstancias que, a primera vista, aleja el proceder de la entidad demandada de ser arbitrario o caprichoso que atente contra los derechos fundamentales de los actores, toda vez que demostrado está que actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico. 8. En efecto, de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, se reitera, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 9.
Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por HUGO PÉREZ BARBOSA, DAVID MENDOZA VERA, ALI FERNANDO MEJIO SIGUA y JORGE IVÁN FLOREZ CASTILLO, resulta improcedente al existir procedimientos normales y expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios o cuando se cumplan las circunstancias mencionadas en acápites precedentes. 10.
Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión de los aquí accionantes busca cuestionar lo dispuesto en la Orden Administrativa de Personal No. 1652 de 2014, a través de la cual, el Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, ordenó sus traslados a otras Unidades Militares, estos cuentan con otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones.
En efecto, si a bien lo tienen los actores, con los argumentos que pretende hacer valer ante el Juez de tutela puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia ésta en la que además conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada. 11.
De otra parte, precisa la Sala que la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional (ST-766 de 2006): En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 12.
Ahora bien, de igual manera, disienten los recurrentes la decisión de primera instancia, en lo que tiene que ver con la garantía del fuero sindical a la que advierten tener derecho, pues en su entender dicha condición no fue tenida en cuenta al momento de ordenar el respectivo traslado. Sobre el particular, baste señalar que, si lo que pretenden los accionantes es cuestionar la vulneración de derechos fundamentales a causa del traslado mientras se gozaba de la garantía de fuero sindical, de igual manera existe un mecanismo consagrado en la legislación laboral, como lo es la acción de reintegro de que trata el artículo 118 del Código de Procedimiento Laboral, idóneo para demandar el respectivo traslado sin intervención judicial. 13.
Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que: …es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.
Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria.
(CC. ST-203 de 1993). 14. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela. 15.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente (CC ST-823 de 1999): Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto). No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del aquí accionante, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que demostrado está que los ciudadanos PÉREZ BARBOSA, MENDOZA VERA, MEJIO SIGUA y FLOREZ CASTILLO se encuentran vinculados al Ejército Nacional, tanto así, que el acto administrativo objeto de queja dispone sus respectivos traslados de Unidad Militar, más no el retiro del servicio. 16.
En definitiva, debe enfatizarse que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio; sólo circunstancias que revistan particular gravedad, hacen necesaria la intervención del juez constitucional con el fin de evitar un perjuicio irremediable, situación que no ocurre en el presente caso. 17.
Así pues, al no estar acreditado la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia los libelistas, la solicitud de amparo, tal como lo puso de presente el Tribunal a quo, resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia proferida el 21 de mayo de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 18