República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 80733 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP8761-2015 Radicación No. 80733 Acta No. 233 Bogotá, D.C., julio ocho (08) de dos mil quince (2015). VISTOS: Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el Mayor Lester Raúl Álvarez Domínguez, Comandante del Batallón de Infantería Nº 47, contra la sentencia dictada el 4 de junio del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, a través de la cual amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas, a favor del ciudadano VICTOR MANUEL GAVIRIA FLOREZ, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Manifiesta el señor VICTOR MANUEL GAVIRIA FLOREZ a través de su apoderado, que prestó servicio militar obligatorio como soldado regular en el Batallón de Infantería Nº 47, Francisco de Paula Vélez, perteneciente a la Décima Séptima Brigada del Ejército, con sede en Carepa - Antioquia, siendo incorporado a dicha unidad militar el 17 de diciembre de 2011. 2.
Señala que, estando en fase de entrenamiento militar sufrió un accidente, el cual le ocasionó lesiones en su oído derecho, situación conocida por el Comandante del Pelotón al cual estaba adscrito, quien omitió el deber legal de realizar el correspondiente informe administrativo por lesión dirigido al Comandante de la Unidad Táctica. 3. Informa que una vez presentados los primeros auxilios y prescrito algunos medicamentos, se vio obligado a continuar con el entrenamiento militar de rigor.
Sin embargo, pese a ser prescrita la medicina en cuestión, la misma no fue suficientes para mitigar el dolor, razón por la cual solicitó la remisión a un especialista en otorrinolaringología, con el fin de que se determinara la gravedad de la lesión. 4. En efecto, expone que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ordenó la remisión al especialista solicitado, sin embargo, sostiene que la cita médica en cuestión nunca pudo ser concretada, debido a diversos trámites administrativos, y, para la fecha en la que acudió al profesional de la salud correspondiente, éste alegó no tener contrato con el Ejército. 5.
Tras cumplir los 24 meses de servicio militar obligatorio como soldado regular, tiempo en el cual se le proporcionó parte de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército medicamentos para sus dolencias, el señor VICTOR MANUEL GAVIRIA FLOREZ fue dado de baja por cumplir con el tiempo de servicio, consignándose en el examen médico de evaluación Nº 2337 del 29 de agosto de 2013, que este padecía Hipoacusia derecha a estudiar. 6.
Sostiene que durante el tiempo que prestó sus servicios al Estado no le fue realizado ningún estudio especializado que determinara el grado de afectación de la lesión que presentaba en su oído derecho, con ocasión de la prestación del servicio. Adicional a ello, manifiesta que una vez fue dado de baja, la Dirección de Sanidad del Ejército se ha negado a prestar los servicios médicos necesarios para el tratamiento de su enfermedad, razón por la cual se ha visto obligado a recurrir al régimen subsidiado de salud. 7.
En efecto, el médico tratante del régimen subsidiado, luego de valorar al denunciante, ordenó la práctica de varios exámenes auditivos, los que arrojaron como resultado que el paciente había perdido la audición en el oído derecho. 8. Expone que el 17 de junio de 2014, radicó solicitud ante el Batallón de Infantería Nº 47, con el fin de que se le informara en primer lugar, porque se había cesado con la prestación de los servicios médicos después de su desacuartelamiento, y en segundo lugar, las razones por las cuales no se había convocado a la Junta Médica Laboral. 9.
Dicho requerimiento fue resuelto el 18 de septiembre siguiente, en el que se le comunicó al solicitante que la no continuación con la prestación de los servicios de salud se debió al descuartelamiento, por cumplimiento del tiempo de servicio militar, sin embargo, se le puso de presente que en el examen de evaluación realizado al finalizar la prestación del servicio le fue informada la posibilidad de acudir a la Dirección de Sanidad del Ejército, en caso de que en dicho informe se presentara alguna novedad.
En lo que se refería a la convocatoria de la junta médica se le informó que la misma no era procedente al no existir un informe administrativo de lesión. 10. Aduce que debido al trauma padecido, su capacidad laboral se vio mermada, en la medida en que le impide realizar labores de oficial de albañilería, medio de subsistencia del cual se valía antes de ingresar al Ejército, por lo que entiende se hace urgente la valoración por parte de la Junta Médica Laboral, con el objetivo de determinar el porcentaje de perdida de la capacidad laboral y en consecuencia reclamar las prestaciones económicas a que haya lugar. 11.
Finalmente sostiene que se encuentran en una situación económica precaria y no cuentan con recursos suficientes para sufragar el costo de traslados de una ciudad fuera del departamento de Córdoba en el evento en que se ordene la valoración de la Junta Médica Laboral, por lo que solicita dicho traslado sea asumido por la Dirección de Sanidad demandada.
Por lo antes expuesto, solicitó se ordene a las entidades accionadas prestar los servicios médicos que requiere como consecuencia de la lesión en mención e iniciar el trámite administrativo tendiente a que en el menor tiempo posible se convoque a la Junta Médica Laboral. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, admitió la demanda y ordenó vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que pusiera fin al amparo solicitado.
Pese a estar debidamente notificadas la entidad accionadas, la mismas se abstuvieron de emitir pronunciamiento alguno, en el término señalado para tal efecto. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, decidió proteger los derechos fundamentales invocados por el ciudadano VICTOR MANUEL GAVIRIA FLOREZ, tras considerar que le asistía al accionante el derecho de recibir de parte de la entidad demandada, la prestación de los servicios médicos para el tratamiento de su lesión, en razón a que la misma fue adquirida con ocasión del servicio, la que de no ser atendida de manera oportuna pondría en peligro la vida y salud del solicitante.
En lo que tiene que ver con la convocatoria de la Junta Médica Laboral, ordenó a las entidades demandadas solicitar dicho procedimiento, en razón a que existen otras fuentes de información, que permitan a las autoridades médico laborales realizar las valoraciones del caso, como es, entre otras, historia clínica del lesionado. IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión, Mayor Lester Raúl Álvarez Domínguez, Comandante del Batallón de Infantería Nº 47 recurrió el fallo del Tribunal a quo, y solicitó de manera principal su anulación y subsidiariamente su revocatoria, argumentando lo siguiente: i) Que el 10 de junio del año en curso fue allegada a las instalaciones del Batallón de Infantería Nº 47, la acción de tutela instaurada por el señor VICTOR MANUEL GAVIRIA FLOREZ, en la que se concede el término de 24 horas para ejercer el derecho de contradicción, razón por la cual, el 11 de junio siguiente, se envió por correo electrónico el oficio Nº 001699, por medio del cual se contestó la demanda en cuestión; respuesta que no fue tenida en cuenta al momento del fallo, por lo que solicita se decrete la nulidad del trámite constitucional ante la evidente vulneración al debido proceso. ii) Informa que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa para hacer valer sus derechos fundamentales conculcados, como lo es acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, en aras de atacar los actos administrativos que hoy objeta, siendo improcedente que, a través del mecanismo constitucional invocado se pretenda su protección. iii) Respecto a la convocatoria de la Junta Médica Laboral, manifestó que la norma aplicable al caso es el Decreto 1793 de 2000, que entre otras cosas, establece en el parágrafo del artículo 19 el procedimiento que debe realizarse para proceder a realizar el trámite que pretende, cual es haber informado las presuntas lesiones sufridas para que se efectuara el respectivo informe administrativo por lesión y este fuera remitido para la valoraciones de las autoridades laborales. iv) Finalmente sostiene que fue el señor VICTOR MANUEL GAVIRIA FLOREZ quien por su negligencia no solicitó la valoración a la Junta Médico Laboral.
Por lo anterior, depreca se revoque el fallo de primera instancia y en consecuencia se nieguen las pretensiones del accionante. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, de la cual es su superior funcional. 2.
Ahora bien, sea lo primero señalar que la Sala no encuentra justificación alguna para acceder a la pretensión de nulidad propuesta por el Mayor Lester Raúl Álvarez Domínguez, Comandante del Batallón de Infantería Nº 47, pues si bien alega una presunta irregularidad en el término de traslado concedido para efectuar el respectivo derecho de contradicción, no acreditó la veracidad de su afirmación, pues aunque anexó lo que al parecer es un recibido de un documento por parte de tal entidad el 17 de junio de los corrientes, del mismo no se infiere que ello tenga relación con la notificación enviada por el Tribunal competente en torno a la acción impetrada por el ciudadano VICTOR MANUEL GAVIRIA FLOREZ. 3.
Sin embargo, teniendo presente que se encuentra permitido ejercer el derecho de contradicción y defensa, incluso, en sede de segunda instancia, de conformidad con lo establecidos en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, se procederá a conocer de fondo los motivos por el cual el recurrente reprocha la decisión de primera instancia. 4. El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo (C.C. T-829/2005), motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 5.
Así mismo, el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan, así como la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles. 6.
Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.
Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” (C.C. T-053/2009). 7.
En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. 8.
Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” (C.C. T-650/2009). 9.
Para que la solicitud de amparo prospere contra una E.P.S. -incluidas las que hacen parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares-, el servicio de salud o tratamiento que solicita debe ser ordenado por el médico tratante que viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario, principalmente si se tiene en cuenta que la entidad obligada a prestar el servicio no es la llamada a calificar el acierto o eficacia del procedimiento del galeno. 10.
En este sentido la doctrina constitucional ha señalado que es deber proporcionar el suministro de un tratamiento, medicamento o elemento requerido cuando sean necesarios para la preservación de la salud del ciudadano, con mayor razón si se ha establecido que la orden proviene del médico adscrito a la entidad prestadora de los servicios de salud. 11.
Además, se debe demostrar que en realidad existió la negativa de la Empresa Promotora de Salud a suministrar lo pretendido por la accionante, para así alegar la vulneración de un derecho fundamental, pues el Juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones. 12. Efectuada la anterior aclaración, resulta necesario recordar que la acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 13.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia de un agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración a los derechos que se pretenden sean protegidos, pues de no ser objeto de ataque o amenaza, carece de sentido hablar de la necesidad de amparo; criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (C.C. T-864/99), al señalar que: “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.
Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 14.
En el asunto sub-exámine la Sala revocará el fallo impugnado, pues pronto se advierte la ausencia del mencionado presupuesto, toda vez que VICTOR MANUEL GAVIRIA FLOREZ no logra demostrar de qué manera se le esté vulnerando algún derecho fundamental que deba ser protegido por el juez de tutela. 15. En efecto, sin desconocer la obligación que tiene el Estado de satisfacer las necesidades básicas de salud de los miembros que integran las Fuerzas Militares, basta con leer el escrito de tutela presentado por el demandante para establecer que no señaló o acreditó que de parte del Batallón de Infantería No. 47 del Ejército Nacional, se le hubieren negado los servicios médicos que le asistían en su calidad de Soldado Regular del Ejército Nacional.
Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que en su momento lo pretendido por el señor GAVIRIA FLOREZ, como consecuencia de una lesión causada con ocasión del entrenamiento militar, era que se le remitiera a un especialista en otorrinolaringología, con el fin de que se determinara la gravedad de dicha contusión, actuación que en efecto fue desplegada por la Dirección de Sanidad demandada, quien el 15 de mayo de 2013 ordenó el servicio de consulta especializada, mismo que fue renovado el 12 de junio y el 10 de julio del mismo año, sin que el accionante hubiera hecho uso de la respectiva consulta. 16.
Además, es necesario tener en cuenta que la parte actora no demostró haber presentado solicitud alguna que acreditara que la entidad demandada se haya negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que el Comandante del Batallón de Infantería No. 47 del Ejército Nacional con sede en Antioquia, o la Dirección de Sanidad estuvieran en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por el accionante. 17.
Así, pese a que el accionante elevó derecho de petición, a la primera de estas entidades, en el que entre otras cosas solicitó se le informara las razones por las cuales la Dirección no había continuado con la prestación del servicio de salud, en la respuesta a dicho requerimiento, se le reiteró la posibilidad que éste tuvo de acudir a sus instalaciones, en caso de que tuviera alguna novedad respecto a su estado de salud al momento de culminar el tiempo de servicio militar, sin embargo, no lo hizo. 18.
Situación que extraña a la Sala, pues si el padecimiento del accionante era de tal magnitud, no se explica porque desde la fecha en la que se autorizó la consulta por especialista, a saber, 15 de mayo de 2013, hasta pasados dos meses desde su desvinculación, el ciudadano no acudió a la Dirección de Sanidad en aras de que se le brindara tratamiento médico correspondiente; incluso, se cuestiona el hecho de que, desde el 20 de enero de 2014, al acudir al régimen subsidiado de salud, le fueron realizados unos exámenes auditivos, en los cuales se concluyó que el oído afectado no estaba respondiendo a los diversos estímulos realizados, sin embargo, tan sólo acudió al juez de tutela en busca de protección de sus derechos fundamentales, pasado más de un año desde que tuvo conocimiento de tal diagnóstico. 19.
Pues bien, debe tenerse en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional (C.C. T-010/98), ha señalado que: “La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder”. 20.
Así pues, al no advertirse actuación arbitraria o injusta por parte del Comandante del Batallón de Infantería No. 47 o de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, referente a la prestación del servicio de salud al solicitante, contrario a lo señalado por el Tribual a quo, la petición de amparo resultaba a todas luces improcedente. 21.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la limitación de la capacidad laboral del accionante debe señalarse que, contrario a lo expuesto por este último, la normativa encargada de regular la convocatoria de la Junta Médica Laboral, consagra las causales por las cuales se practicará la misma, a saber: “1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral. 2.
Cuando exista un informe administrativo por lesiones. 3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total. 4. Cuando existan patologías que así lo ameriten 5. Por solicitud del afectado”[footnoteRef:1] (negrilla fuera del texto) [1: Decreto 1796 de 2000] 22.
Así las cosas, más allá de que el Batallón de Infantería No. 47 no solicitó la realización de una valoración médica para el accionante por parte de la Junta Médica Laboral, con base en la omisión por parte del accionante de poner en conocimiento el trauma padecido, lo cierto del caso es que en cabeza del peticionario existía la posibilidad de convocar a dicha entidad, solicitud que no demostró haber desplegado en el presente caso, lo que en definitiva se traduce en una actitud pasiva por parte del actor, no trasladable a la autoridad accionada. 23.
En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hizo referencia el apoderado de VICTOR MANUEL GAVIRIA FLOREZ, motivo por el cual la acción de tutela incoada resulta improcedente, pues mal haría el juez de tutela impartir orden alguna cuando la parte presuntamente afectada no ha acudido a las entidades accionada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. REVOCAR la sentencia proferida el 4 de junio de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, y en consecuencia, NEGAR por improcedente la acción de tutela incoada por el ciudadano VICTOR MANUEL GAVIRIA FLOREZ. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2