República de Colombia Corte Suprema de J usticia Radicación No. 80443 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP8757-2015 Radicación n° 80443 Acta No. 233 Bogotá, D.C., ocho (08) de julio de dos mil quince (2015). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Mayor HENRY MAURICIO BLANCO BARBOSA, mediante apoderado, frente a la sentencia proferida el 3 de junio del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales de defensa, acceso a la administración de justicia y otros, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional-, Junta Clasificadora de Ascensos del Ejército Nacional.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que HENRY MAURICIO BLANCO BARBOSA ingresó el 14 de julio de 1993 a la Escuela Militar de cadetes “José María Córdoba”, en el grado de cadete; así como, que al continuar sus estudios en dicho centro educativo, el 1 de diciembre de 1994 fue ascendido al grado de alférez, y al año siguiente obtuvo el grado de subteniente de la Infantería del Ejército Nacional; y, posteriormente, por sus cualidades militares y personales fue promovido para la Escalafón de Capitán del Ejército Nacional; finalmente, fue llamado el 2 de diciembre de 2008 al curso para ascenso al grado de Mayor del Ejército Nacional. 2.
Según lo afirma el accionante, en el año 2012 fue llamado por el entonces Comandante del Ejército Nacional, General Sergio Mantilla San Miguel, al curso de Estado Mayor, como requisito obligatorio para otorgarle el grado de Teniente Coronel del Ejército Nacional. Precisa, que dicho curso fue adelantado y aprobado meritoriamente, donde se le confirió el título de Especialista en Comando y Estado Mayor, el 19 de diciembre de 2013. 3.
El 29 de diciembre de 2013, en el Decreto No. 2275 de 2013, proferido por el Ministro de Defensa Nacional, no fue incluido el señor HENRY MAURICIO BLANCO BARBOSA para el ascenso a Teniente Coronel. 4. Inconforme con dicho acto administrativo, recurrió al juez de tutela para que se le tutelen sus derechos fundamentales a la defensa, debido proceso, igualdad material, presunción de inocencia, buen nombre, honra, trabajo justo, acceso a la información, documentos públicos y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional- Junta Clasificadora de Ascensos del Ejército Nacional; expresando como pretensiones las siguientes: «(i) que se ordene al Comité Evaluador para la clasificación de ascensos del Ejército Nacional se reúna en el menor tiempo posible, a fin de dar concepto favorable de calificación y clasificación del señor BLANCO BARBOSA, ello con el previo retiro de un escrito de acusación penal presentado;
(ii) que se ordene a la Junta Clasificadora de ascensos, reunirse en el menor tiempo posible, previo retiro del escrito de acusación, para calificar y clasificar favorablemente al actor, y como consecuencia de ello, se ordene su inclusión en la lista de ascensos del decreto que deba emitirse para dichos efectos en el mes de junio de 2015.
Así mismo, peticiona que en el evento de no existir otro criterio excluyente para el ascenso pretendido, diferente a la existencia de un escrito de acusación presentado en su contra, se ordene su ingreso en el decreto de ascenso con la antigüedad jerárquica de sus compañeros de curso y con la misma novedad fiscal.» 5. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela y ordenó comunicar lo pertinente al Director de Personal del Ejército Nacional, quien en ejercicio del derecho de contradicción, allegó un informe en el que se especifica que son dos causales de impedimento las que se presentan para lograr la clasificación pretendida por el accionante a fin de lograr su ascenso: El Pliego de Cargos y la Acusación vigentes en su contra, los cuales constituyen un obstáculo para cumplir a cabalidad los requisitos mínimos fijados en el artículo 53 del Decreto Ley 1790 de 2000.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Corporación Judicial competente previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso resolvió negar por improcedente el amparo solicitado, al considerar que en el caso subjudice a más de no cumplirse con el presupuesto de inmediatez, el actor contaba con otros medios de defensa judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa para controvertir las decisiones, que en su parecer, imposibilitaron su ascenso al grado militar que estima tener derecho, máxime cuando no se acreditó perjuicio irremediable alguno. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la sentencia del Tribunal a quo, el accionante la recurrió, afirmando que su solicitud de amparo reúne el requisito de inmediatez, toda vez que la fecha de clasificación actual tiene fecha del 13 de abril de 2015, y nunca le fueron notificadas en forma personal las constancias o los actos administrativos emitidos en los años 2013 y 2014 por el “Comité denominado JUSTICIA”, a través de los cuales no se recomendaba su ascenso por existir pliego de cargos y escrito de acusación en su contra.
Igualmente acotó el recurrente que en el presente caso sí se presenta un perjuicio irremediable, toda vez que cuando se produzca el fallo absolutorio, el accionante ya contaría con la edad de retiro forzoso para el grado de Teniente Coronel. Motivo por el cual solicita se revoque el fallo de tutela proferido por la Corporación de instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.
Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el Mayor HENRY MAURICIO BLANCO BARBOSA, la dirige, en últimas, a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Dirección de Personal del Ejército Nacional revoque o modifique el acto administrativo expedido el 29 de diciembre de 2013, mediante el cual se no fue incluido, junto a sus compañeros de curso, en el ascenso al grado de Teniente Coronel, al que dice tener derecho desde el 19 de diciembre de 2013. 4.
Sin embargo, en el presente caso la Sala no vislumbra cómo la entidad accionada haya quebrantado derecho fundamental alguno al libelista, porque está amparada en las previsiones establecidas en los artículos 217 de la Constitución Política y 53, 94 y s.s. del Decreto 1790 de 2000, circunstancia que, a primera vista, aleja el proceder de la entidad demandada de ser arbitrario o caprichoso que atente contra los derechos fundamentales del actor, toda vez que demostrado está que actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, no siéndole posible hacer distinciones donde la ley no consagra. 5.
Además, de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo solo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 6.
Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por el Mayor HENRY MAURICIO BLANCO BARBOSA resulta improcedente, pues existen procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 7.
Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que los mismos argumentos que pretende hacer valer el Mayor HENRY MAURICIO BLANCO BARBOSA ante el Juez de tutela, pueden ser aducidos para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Decreto del 29 de diciembre de 2013, instancia ésta en la que además conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada. 8.
De otra parte, precisa la Sala que la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional (ST-766 de 2006) “ En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.” 9.
Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente, toda vez que lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso. Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema ha señalado: “es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.
Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria.” (CC.
ST-203 de 1993). 10. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio.” (CC ST-823 de 1999). No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del aquí accionante, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria. 11.
De plano se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque el Mayor BLANCO BARBOSA no logró demostrar que a otra persona en condiciones similares a la suya, la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en los términos señalados en el escrito de tutela, haya ordenado un ascenso, máxime cuando la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación. 12.
Así pues, al no estar acreditado la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia la libelista, la solicitud de amparo, tal como lo puso de presente el Tribunal a quo, resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia proferida el 3 de junio de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 12