República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 80365 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP8755-2015 Radicación No. 80365 Acta No. 233 Bogotá, D.C., julio ocho (08) de dos mil quince (2015). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Jefe Clínica Regional del Oriente de la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional, Capitán YANETH ROCIO JERÉZ CASTELLANOS, contra la sentencia proferida el 13 de mayo del año curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través de la cual amparó el derecho fundamental a la salud del menor XXX, presuntamente conculcado por la entidad recurrente.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que a XXX le fue diagnosticado « Rinitis persistente moderada severa, conjuntivitis alérgica perenne, hemorragia vías digestivas inferiores en estudio », y que la médica especialista en Alergología Clínica ordenó para su tratamiento el suministro del medicamento: « FLUORATO DE FLUICASONA/CONCENTRACIÓN 27,5 MCG/PUFF en presentación de spray nasal ». 2.
El comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, tras estudiar la viabilidad de otorgar el referido medicamento al paciente, emitió respuesta desfavorable, pretextando que el insumo formulado por la médico tratante no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios de la Policía Nacional; razón por la que sugiere «UTILIZAR ALTERNATIVA 8 DEL VADEMECUM» esto es, el «MOMETASON A SPRAY NASAL» para reemplazar a aquel. 3.
La señora Y. J. G., madre del menor XXX, presentó acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, arguyendo la vulneración de los derechos a la vida y salud de su hijo. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Mediante proveído fechado 30 de abril del año en curso, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, luego de avocar conocimiento, resolvió conceder la medida provisional solicitada por la accionante, en el sentido de ordenar a la Dirección de Sanidad – Seccional Santander- autorizar la entrega inmediata del medicamento al menor XXX. 2.
En ejercicio de su derecho de contradicción, la entidad accionada, representada por el jefe Seccional de Sanidad de Santander, se pronunció sobre la acción de tutela incoada, señalando que el sistema de salud de las Fuerzas militares y de la Policía Nacional no se ciñe bajo las reglas de la Ley 100 de 1993, sino por la Ley 352 de 1997, el Decreto 1795 de 2000 y los acuerdos del Consejo Superior de la Salud de aquellas entidades.
En lo atinente al caso en concreto, reiteró que el insumo pretendido por el tutelante no está contemplado en el plan de beneficios de la Policía Nacional, motivo por el que se procedió a consultar al Comité Técnico sobre la viabilidad de otorgarlo, siendo desfavorable tal pretensión, al no evidenciarse en la historia clínica del paciente el agotamiento y utilización de otras posibilidades terapéuticas sí incluidas en el POS, tal como lo es el FLUORATO DE MOMETASONA.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Cuerpo Decisorio a quo apoyado en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, consideró que la orden impartida por la médica tratante es clara en señalar la importancia de suministrar el medicamento FLUROATO DE FLUTICASNO 2.7 mcg, para lograr la mejoría del paciente. En consecuencia, ordenó a la entidad accionada que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo de amparo, procediera a autorizar la entrega de dicho insumo.
Finalmente, acotó la Colegiatura de instancia: «debe señalarse que no es procedente ordenar la atención integral del accionante ya que los servicios de salud que presta la Dirección de Sanidad Militar no tiene límites como los presenta el sistema general de seguridad social en salud… incluso, que en éste régimen no es apropiado solicitar el recobro de servicios ante el Fosyga»[footnoteRef:1]. [1: Folio 60 del cuaderno del Tribunal.] IMPUGNACIÓN: La Capitán YANETH ROCIO JEREZ CASTELLANOS, en calidad de Jefe Clínica Regional del Oriente, recurrió el fallo del Tribunal a quo y solicitó su revocatoria, alegando que la entidad que representa no había vulnerado el derecho fundamental a la salud del menor XXX, al autorizarle la entrega de un medicamento distinto al que le fuera recetado por la médica tratante, por cuanto se había obrado conforme al protocolo de solicitud de concepto al Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad, toda vez que se trataba de un evento no contemplado por el plan de beneficios de la Policía Nacional.
Destacó que el referido Comité Técnico Científico, no es una instancia adicional a la entrega de medicamentos prescritos, y que aquel se encuentra integrado por personal idóneo y calificado para ejercer un control al uso de las alternativas farmacológicas que se ofrecen. Igualmente, manifestó su inconformidad con el fallo de tutela respecto a la « ausencia de pronunciamiento sobre facultar a la dirección de sanidad de la policía nacional de recobrar ante el FOSYGA, para la eventualidad de autorizar vía tutela medicamentos que no estén dentro del plan de beneficios… una facultad que el Consejo de Estado ha desarrollado con suficiencia ».
CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. Resulta necesario precisar que el artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo[footnoteRef:2], motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. [2: Corte Constitucional.
Sentencia. T-829 de 2005.] 3. El derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.
Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos: 3.1.El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.
Sobre el particular se indicó: “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.”[footnoteRef:3] [3: Corte Constitucional Sentencia T-053 de 2009 ] 3.2.
En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que «la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal”, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.» [footnoteRef:4] [4: Corte Constitucional T-650 de 2009] 4.
En el asunto objeto de impugnación, se hace necesario, igualmente remitirse a lo precisado por la Corte Constitucional al referirse a las entidades prestadoras de salud, trátese de las personas amparadas bajo la ley 100 de 1993 o, como en el caso objeto de estudio, las cobijadas con la norma que estructuró el sistema de salud en materia de seguridad social para las Fuerzas militares y la Policía Nacional (Ley 352 de 1997), determinando así que si bien existen dos sistemas prestadores del servicio de salud y que tienen regímenes diferentes, ello no conlleva a que se desconozca el principio de igualdad constitucional de que gozan, dado que su finalidad es la misma, cubrir en sus necesidades básicas de salud a todas las personas que de acuerdo a su vínculo laboral opten por afiliarse a uno u otro, independiente de las prerrogativas que cada cual ofrezca.
Al respecto puntualizó la Corte Constitucional en Sentencia T-907 de 2004: “El caso bajo estudio se relaciona con la prestación del servicio de salud por las entidades que configuran el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que conforma un régimen especial de seguridad social. En anteriores pronunciamientos, la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de regímenes especiales de seguridad social no es contraria a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que allí se otorgan a los afiliados y beneficiarios no sean menores que los del régimen general; en otras palabras, la creación de tales regímenes no desconoce el principio constitucional de igualdad,[footnoteRef:5] en tanto el tratamiento diferenciado en cuestión esté encaminado a “mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos por el régimen general”.[footnoteRef:6] [5: Sentencias C-888 de 2002 y C-461 de 1995. ] [6: Sentencia C-835 de 2002, C-461 de 1995 y C-1050 de 2000.] Igualmente, la Corte ha precisado que los funcionarios públicos encargados de dar aplicación a las normas constitutivas de dichos regímenes especiales de seguridad social, deben interpretar el alcance de tales normas, y de sus propias funciones, prestando especial atención al principio de interpretación conforme a la Constitución.[footnoteRef:7] En virtud de este parámetro, el intérprete debe determinar el sentido de las normas de forma tal que el resultado de su ejercicio no desemboque en resultados manifiestamente contrarios a lo establecido por la Constitución, teniendo en cuenta el contexto en el cual la norma va a recibir aplicación.” [7: Sentencia T-789 de 2003.] 5.
Acompaña esta Sala la apreciación hecha por el a quo, sobre la viabilidad de acudir al juez constitucional, cuando las entidades encargadas de la prestación de servicios de salud, a través de conductas positivas u omisivas, afecten la dignidad humana, restando la posibilidad de que la persona goce de una vida saludable en la medida de lo posible, presupuesto que se acompasa a los objetivos del Servicio de Salud de las Fuerzas Militares, no solo en cuanto a brindar un servicio integral de salud, sino en cuanto a cubrir las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación tanto del personal afiliado como de sus beneficiarios.
Siendo innegable que la negativa a entregar el medicamento denominado FLUORATO DE FLUTICASONA 2.7 mcg- Spray nasal, no preserva las condiciones de una vida digna y sana para el accionante, y menos contribuye de forma eficiente a su delicado proceso de recuperación. 6. En cuanto a la alegada ausencia de pronunciamiento por parte del Tribunal Superior de Bucaramanga en el tema referente a facultar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para recobrar ante el al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, en aquellos eventos en que por vía de tutela se autoriza la entrega de medicamentos que no estén dentro del plan de beneficios de dicha entidad, solo resta hacer las siguientes precisiones: 6.1.
El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se encuentra estructurado en la Ley 352 de 1997, el Decreto 1795 de 2000 y los acuerdos del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares en atención a que, por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 “ Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones ”, su contenido no le es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los civiles vinculados al Ministerio de Defensa con anterioridad a su entrada en vigencia. 6.2.
El Acuerdo 002 de 2001[footnoteRef:8] establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, esto es, el conjunto de servicios a que tiene derecho cada afiliado al sistema y sus beneficiarios, dentro de los que se incluye el tratamiento integral de cualquier enfermedad de origen común o con ocasión del servicio. [8: “Por el cual se establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial”] 6.3.
El artículo 38 de la Ley 352 de 2000, estableció la creación de un fondo cuenta para la financiación del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, cuya administración está a cargo del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. El artículo 39 ibídem, por su parte, dispone que “[l]os recursos de los fondos cuenta se destinarán exclusivamente al financiamiento del respectivo Subsistema, de acuerdo con las prioridades, presupuesto y los criterios de distribución que apruebe el CSSMP.
La transferencia y distribución de dichos recursos deberá efectuarse de manera proporcional al número y características específicas de los afiliados y beneficiarios atendidos en cada uno de los establecimientos de sanidad, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional”. 6.4 En consecuencia, al ser el Fondo de Solidaridad y Garantía una creación de la Ley 100 de 1993 (art. 218) y al estar expresamente exceptuados de su aplicación los miembros de la Policía Nacional, es improcedente la solicitud de recobro pretendida en el escrito de impugnación. Conforme a lo anteriormente señalado, la Dirección de Sanidad de Policía de Santander podrá conseguir los recursos necesarios para cubrir el tratamiento integral, esto es, procedimientos, medicamentos, terapias y demás servicios requeridos para salvaguardar los derechos de la agenciada, del fondo cuenta de la Policía Nacional, en la medida en que éste es semejante, en su naturaleza, al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-. 6.5.
En consecuencia, no es de recibo la argumentación presentada por el recurrente, para que se autorice el recobro al FOSYGA de los gastos en que incurra en el suministro o entrega del medicamento FLUORATO DE FLUTICASONA 2.7 mcg- Spray nasal, requerido por el menor XXX. 7. A partir de los anteriores supuestos, la Corte confirmará la decisión impugnada, pues resulta evidente que la Dirección de Sanidad no cuenta con justificación alguna para dejar de suministrar el referido medicamento al menor XXX.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1.- CONFIRMAR la decisión proferida el 13 de mayo de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. Y, 2.- Remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 13