CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP874-2015 Radicación n° 77480 Acta No. 38 Bogotá, D.C., cinco (05) de febrero de dos mil quince (2015) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de MAURICIO VARGAS RODRÍGUEZ, respecto del fallo proferido el 25 de noviembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela que interpuso contra los Juzgados Único Penal del Circuito de Calarcá y Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Buga, por la presunta violación de los derechos al debido proceso, igualdad y dignidad humana. 1.

ANTECEDENTES Los consignó el a quo en los siguientes términos: “Advierte el apoderado del accionante que su prohijado fue condenado por el Juez Único Penal del Circuito de Calarcá por el delito de TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ARMA DE FUEGO a una pena de 81 meses de prisión, además no se le concedieron subrogados penales. Explica que actualmente está privado de la libertad y ha observado buena conducta.

Ante el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Guadalajara de Buga, solicitó el beneficio de la prisión domiciliaria de que trata la ley 750 de 2002 y en subsidio la vigilancia electrónica como sustitutiva de la prisión en atención al principio de favorabilidad, no obstante, dicho despacho mediante auto del 19 de mayo de 2014 negó la prisión domiciliaria y guardó silencio frente a la vigilancia electrónica, advirtiendo únicamente que dicho beneficio fue derogado por la ley 1709 de 2014, desconociendo que su poderdante fue sentenciado antes del 20 de enero de 2014 cuando empezó a regir dicha normativa.

De lo expuesto, precisa que se pasaron por alto los derechos de su defendido, no se aplicó el principio de favorabilidad y se violó el debido proceso, infracción en la que también incurrió el Juez Único Penal del Circuito de Calarcá ante quien interpuso recurso de apelación y confirmó el interlocutorio de primera instancia, manifestando en torno a la vigilancia electrónica que se derogó y se trata según la legislación vigente de un medio de control de prisión domiciliaria, cuando él la solicitó de manera subsidiaria y no como acompañante.

En atención a lo narrado, solicita amparar las garantías fundamentales del señor Mauricio Vargas Rodríguez y en consecuencia, ordenar al Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá revoque el auto de primera instancia proferido el 19 de mayo de 2014 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Guadalajara de Buga para que se pronuncie de fondo sobre la petición subsidiaria de la vigilancia electrónica.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia declaró improcedente el amparo deprecado por las razones que a continuación se sintetizan: 1. Las decisiones por medio de las cuales no se accedió a la pretensión subsidiaria para la concesión del mecanismo de vigilancia electrónica no adolecen de defecto alguno de los que tornan procedente la tutela contra providencias judiciales, como quiera que no se advierte la alegada inaplicación del principio de favorabilidad. 2.

Ello en la medida que de conformidad con la jurisprudencia constitucional y de esta Sala de Casación Penal, dicho principio supone la sucesión o simultaneidad de leyes con efectos sustanciales en el tiempo que regulan un mismo asunto, donde una resulta más favorable que la otra. 3. Sin embargo, el artículo 38A del Código Penal, adicionado por el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007 y modificado por el artículo 3 de la Ley 1453 de 2011, cuya aplicación demanda el actor, fue derogado por el artículo 107 de la Ley 1709 de 2014, de manera que para la fecha de la solicitud de aquél, no existía la norma que permitiera el otorgamiento del beneficio deprecado.

3. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad, señaló que para el momento en que su asistido se encontraba bajo la vigilancia del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Buga, la norma que preveía el mecanismo de vigilancia electrónica se encontraba en vigencia y aquél reunía los requisitos para acceder al mismo. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia. 2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Igualmente se tiene que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.

De manera que, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una ”vía de hecho” o como se les conoce en la actualidad, causal de procedibilidad de la tutela contra providencia judiciales, por lo cual son improcedentes aquellas demandas en donde las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 4.

En el asunto bajo estudio, el demandante deprecó la concesión del mecanismo de vigilancia electrónica que preveía el artículo 38A del Código Penal, adicionado por el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007 y modificado por el artículo 3 de la Ley 1453 de 2011, pero que fue derogado por el artículo 107 de la Ley 1709 de 2014. Ante dicha circunstancia, los despachos demandados, en primera y segunda instancia, consideraron por sustracción de materia que resultaba improcedente resolver tal solicitud. 4.1.

A juicio de la Sala, dicha decisión incurre en un defecto de tipo sustancial que desconoce los derechos fundamentales del actor, en tanto dejó de aplicar, en observancia del principio de favorabilidad, una disposición legal que debía tenerse en cuenta y analizarse para su caso particular. 4.2. En efecto, razón le asiste al libelista cuando argumenta que la norma en cuestión que preveía el mecanismo de vigilancia electrónica, artículo 38A del Código Penal, adicionado por el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007 y modificado por el artículo 3 de la Ley 1453 de 2011, se encontraba vigente al momento de la comisión del delito y de su condena, de manera que si bien cuando elevó la solicitud para su concesión había sido ya derogada, se trata de una ley preexistente al acto que condujo a su judicialización y que por tanto, ha de aplicársele como manifestación del apotegma previsto en el artículo 29 de la Constitución Política. 4.3.

La jurisprudencia de esta Sala de Casación Penal ha dejado entrever la posibilidad de aplicar por favorabilidad una norma como la aquí tratada dada su vigencia para el momento de los hechos, en relación con las modificaciones introducidas por la Ley 1709 de 2014. Así, en providencia CSJ AP 5817 del 24 de septiembre de 2014, rad. 44544, se precisó: “Respecto del tema de la prisión domiciliaria, los jueces aplicaron el artículo 23 de la Ley 1709 del 2014, que modificó el 38 del Código Penal.

Sucede que, en relación con este instituto, desde la comisión el delito (diciembre del 2009) rigieron las Leyes 1142 del 2007 y 1453 del 2011, antes de la modificación de la citada Ley 1709 del 2014, lo cual exigía, de necesidad, realizar un juicio de favorabilidad entre los tres estatutos, el cual no llevaron a cabo las instancias”. En sentencia SP 11726 del 3 de septiembre del mismo año, rad. 33409, se dijo: “Así las cosas, pese a esta impropiedad de la juzgadora de primer grado, observa la Corte que con los elementos de juicio puestos de presente por la Fiscalía en la audiencia de individualización de pena, respecto del acusado MORENO MORENO aparece acreditado que no solamente concurren los presupuestos de índole objetiva para suspenderle condicionalmente la ejecución de la pena, sino los de índole subjetiva establecidos en el original artículo 63 de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones establecidas por la Ley 1709 de 2014, disposición que resulta aplicable al caso, no solamente por encontrarse vigente al momento de la realización de la conducta, sino porque la aplicación de la mencionada ley resultaría desfavorable para los intereses del acusado, en cuanto excluye de beneficios y subrogados penales a los condenados por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes.” Mientras que en auto AP2284 del 30 de abril de 2014, rad. 43474, se consignó de manera particular sobre el derogado mecanismo de vigilancia electrónica: “En tales condiciones, correspondería a la Sala pronunciarse en torno al asunto, si no fuera porque en el lapso transcurrido entre la decisión adoptada por el Juez a quo (20 de diciembre de 2013) y la llegada del expediente a esta corporación (25 de marzo de 2014), la figura jurídica invocada por el peticionario fue derogada expresamente por el legislador a través del artículo 107 de la Ley 1709 de 2014 (20 de enero de 2014).

De otra parte, en el evento que se invocara el principio de favorabilidad en búsqueda de la aplicación de la norma derogada en cuanto es beneficiosa a los intereses del sentenciado, tampoco procedería conceder a Edgar Ulises Torres Murillo el sistema de vigilancia electrónica como pena sustitutiva autónoma, en cuanto el artículo 38 A de la Ley 599 de 2000 en su numeral 2°, modificado por el artículo 3 ° de la Ley 1453 de 2011, prohibía expresamente su concesión cuando la pena impuesta fuera, entre otros, por delitos contra la administración pública, y en el caso específico la condena tuvo lugar con ocasión del punible de tráfico de influencias de servidor público, descrita en el Título XV, Capítulo V, artículo 411 de la Ley 599 de 2000.

Adicionalmente, el numeral cuarto del mencionado artículo 38 A de la Ley 599 de 2000, exigía que el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permitiera al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no pondría en peligro a la comunidad y que no evadiría el cumplimiento de la pena. En el presente asunto, la modalidad y naturaleza del punible por el cual fue condenado Torres Murillo no hacen aconsejable el otorgamiento del sustituto de la vigilancia electrónica”. 4.4.

Los anteriores pronunciamientos conducen a concluir que en casos como el presente, el principio de favorabilidad impone la obligación de examinar si el penado reúne los requisitos para acceder al mecanismo en cuestión, pese incluso a encontrarse actualmente derogado, y no limitarse a denegarlo de plano por dicha circunstancia. 5. Por manera que, se evidencia que sobre el actor se cierne una circunstancia perversa que, ante la carencia de otro medio de defensa judicial para conjurarla, torna imperiosa la intervención del juez constitucional, haciéndose necesario que los funcionarios demandados, particularmente el de primer grado, emitan un nuevo pronunciamiento en el cual evalúen la procedencia y el cumplimiento de los requisitos por parte de MAURICIO VARGAS RODRÍGUEZ, para hacerse acreedor al mecanismo de vigilancia electrónica que preveía el artículo 38A del Código Penal, adicionado por el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007 y modificado por el artículo 3 de la Ley 1453 de 2011.

Por lo anterior, se revocará el fallo impugnado y en su lugar se tutelará el derecho al debido proceso del citado, por lo cual se dejará sin efecto las providencias fechadas el 19 de mayo y 15 de julio de 2014 proferidas por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Buga y el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, respectivamente, para que en su lugar, procedan a estudiar la solicitud subsidiaria elevada por el citado para la concesión del mecanismo aludido según los términos expuestos en precedencia, y resuelvan lo que en derecho corresponda.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, tutelar el derecho fundamental al debido proceso de MAURICIO VARGAS RODRÍGUEZ. Segundo.- DEJAR sin efecto las providencias fechadas el 19 de mayo y 15 de julio de 2014 proferidas por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Buga y el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, respectivamente, para que en su lugar, procedan a estudiar la solicitud subsidiaria elevada por el citado para la concesión del mecanismo de vigilancia electrónica que preveía el artículo 38A del Código Penal, adicionado por el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007 y modificado por el artículo 3 de la Ley 1453 de 2011, y resuelvan lo que en derecho corresponda.

Tercero.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 12