CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Primera Instancia Rad. 74371 CARLOS AUGUSTO CORREA LÓPEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP 8728-2014 Radicación No 74371 (Aprobado Acta No. 199) Bogotá. D.C., primero de julio de dos mil catorce.

Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por CARLOS AUGUSTO CORREA LÓPEZ, a través de apoderado, en contra del Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, la Fiscalía Treintaiuno Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de la misma ciudad y la Fiscalía General de la Nación, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín adelanta juicio oral en contra del accionante por el presunto delito de secuestro extorsivo. Censura el actor la decisión adoptada por esa autoridad judicial el 5 mayo de 2014, mediante la cual negó la concesión de los recursos ordinarios de reposición y apelación. Igualmente se queja del auto del 26 de mayo de la misma anualidad, dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, denegatorio del recurso de queja. 2.

Expone el accionante que el 5 de mayo de 2014, durante la audiencia de juicio oral, por solicitud de la Fiscalía Treintaiuno Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Medellín se practicó el testimonio de Abad Gómez Montoya, “con franco desconocimiento de los requisitos de validez de ese medio de prueba”. Determinación contra la cual impetró los recursos ordinarios, los cuales fueron negados por improcedentes.

Afirma que, contrario a lo sostenido por los funcionarios judiciales, esa decisión “no es de impulso procesal”, pues toca un aspecto crucial del proceso como lo es la legalidad en la práctica de una prueba. Apoya esa afirmación en los siguientes alegatos: … no es suficiente con afirmar- como lo hizo la Delegada del Sr. Fiscal General de la Nación- que el testigo está no (sic): es necesario que se demuestre, por lo menos sumariamente ante el juez de conocimiento, el hecho que genera el impedimento y ésa (sic) carga corresponde asumirla a la parte que lo alega como es propio de un sistema adversarial.

Y fue lo que no sucedió en el caso concreto, por lo que el testimonio de Abad Gómez Montoya ha sido incorporado con franco desconocimiento de las normas legales: se desconocieron, entre otros, los principios de inmediación y contradicción, lesionando de esa manera el derecho fundamental al debido proceso, pues se trata de la incorporación de un medio probatorio que desconoció las “formas propias o debidas” para su aducción, por lo que debe excluirse del proceso o, en su defecto permanecer en él sin que pueda ser susceptible de valoración alguna.

Con todo y la claridad sobre el tópico del “impedimento del testigo para concurrir a juicio” queda por resolver sí una prueba decretada –como sucedió en el caso concreto- revela un problema de legalidad o un problema de valoración. Como corresponde a la dinámica del sistema adversarial en virtud del principio de inmediación y la consecuente desaparición del principio de permanencia de la prueba, la práctica o incorporación debe hacerse en desarrollo del juicio oral.

Lo anterior se desprende del artículo 374 de la Ley 906 de 2004. Es claro que la recepción del testimonio del Sr. Abad Gómez Montoya envuelve un problema de legalidad en la aducción y práctica de la prueba lo que comportaba la decisión sobre un aspecto sustancial del debate, sujeto a la emisión de un auto, susceptible de los recursos en la vía ordinaria, los que fueron negados, como en su momento se le planteó a la Sala penal del Tribunal Superior de Medellín. Y, en el caso concreto, era procedente la alzada sin que pudiera imponerse su negativa.

Tal y como se dio la forma de escuchar el testimonio de Abad, era algo más que una simple orden de impulsión al proceso. – Resaltado en el original- 3. En consecuencia, solicita al juez de tutela amparar el derecho fundamental al debido proceso y “ordenar la exclusión del testimonio del Sr. ABAD GÓMEZ MONTOYA o disponer su permanencia a condición de no poder ser sujeto de ninguna valoración”.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín de Valledupar adujo que el artículo 386 del Código de Procedimiento Penal faculta la utilización del sistema de audio vídeo, como es SKYPE, cuando el testigo no tuviere la posibilidad de asistir a la audiencia. Agregó que en la sesión del juicio oral, en la que se practicó el testimonio, se presentó un fuerte debate, en el cual ese Despacho fue claro en indicar que contra esa orden no procedía ningún medio de impugnación, determinación confirmada por el Tribunal al desatarse el recurso de queja.

Agregó que el accionante no puede utilizar la acción de tutela como una tercera instancia, dado que el tema propuesto “es propio de un alegato de cierre, pues se refiere a que el testimonio cuestionado sea excluido del acervo probatorio o a que no obstante su inclusión, no sea objeto de valoración, temas propios de la sentencia, frente a la que proceden los recursos de ley.” El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, además de enviar copia de la providencia atacada, manifestó que no se incurrió en vía de hecho por cuanto esa Corporación al analizar el asunto encontró que el actor pretendía recurrir una orden carente de impugnación. Respecto del problema de fondo, de “si un testimonio podía válidamente practicarse por videoconferencia, pese a que así inicialmente no se había decretado” aclaró que no se adelantó ninguna opinión, dado que por tratarse de un proceso en curso es un tema susceptible de ser controvertido mediante los medios judiciales idóneos.

Por su parte, la Fiscalía Treintaiuno Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Medellín se opuso a las pretensiones de la acción porque, entre otros motivos, el accionante no acreditó las razones por las cuales la orden de la Jueza afectó el debido proceso de su defendido. CONSIDERACIONES DE LA SALA Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.

No obstante, esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia temporal.

Como en el presente asunto la petición de amparo se orienta a censurar actos jurisdiccionales, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad contra providencias, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual exige una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. Análisis del caso concreto 1.

El accionante centra su inconformidad ante la declaración de improcedencia de los recursos de reposición, apelación y queja, argumentando que la determinación de practicar el testimonio por medio de videoconferencia “no es de impulso procesal”, debido a que toca un aspecto crucial del proceso como lo es la legalidad en la práctica de una prueba. 2.

De conformidad con los presupuestos indicados en las consideraciones de esta decisión, la Sala de Casación Penal de esta Corporación debe reiterar, una vez más, que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un asunto judicial; criterio que acoge en el presente trámite, por cuanto la demanda se dirigió esencialmente a cuestionar presuntas vulneraciones al debido proceso.

También ha insistido la Sala en que excepcionalmente la acción de tutela puede interponerse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide arbitraria o caprichosamente, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las causales generales o especiales de procedibilidad, con la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En este orden de ideas, constatada la existencia de algún mecanismo jurídico idóneo para la salvaguarda de los derechos fundamentales que el actor estima trasgredidos, la tutela resulta improcedente. 3. Respecto de la posibilidad de interponer el recurso de apelación en contra el auto que decreta pruebas, esta Corporación ha señalado lo siguiente: Inicialmente asumió un criterio interpretativo restrictivo que negaba la posibilidad de apelar la decisión mediante la cual se decretaban pruebas en el juicio, aduciendo que el artículo 359 de la Ley 906 de 2004 solo reconocía tal opción respecto del auto por el cual se excluyen, rechazan o inadmiten pruebas, y no del que las ordena, el cual era solo pasible del recurso horizontal.

Posteriormente, en una interpretación más amplia, consideró que el auto por virtud del cual se decretaban pruebas en el juicio, era susceptible del recurso de apelación, invocando argumentos vinculados con la coherencia del sistema acusatorio y de la cláusula general del recurso de apelación contenido en el artículo 176 inciso tercero del Código de Procedimiento Penal, posición que fue ratificada en varias oportunidades por esta Corporación. No obstante lo anterior, en ese constante ejercicio dialéctico necesario para decantar las instituciones del nuevo esquema procesal que nos rige, la Sala vuelve ahora sobre la interpretación amplia e incluyente según la cual, el auto que decreta las pruebas, es susceptible del recurso de apelación, el cual es el que nuevamente acoge.

La Sala sustentó tal replanteamiento con los siguientes argumentos: Un nuevo análisis del tema, lleva a la Sala a reconsiderar esta postura, y adoptar como postulado jurisprudencial que el recurso de apelación procede no solo contra las decisiones que niegan la práctica de la prueba (trátese de exclusión, inadmisión o rechazo), sino también contra las que ordenan su aducción, admisión o aceptación, y que la concesión del recurso debe hacerse en el efecto suspensivo.

Esto, atendiendo a una interpretación sistemática del modelo de enjuiciamiento acusatorio, comprensiva de un estudio correlacionado de los artículos 20 y 359 con los artículos 176, 177 y 363 ejusdem, como también del papel que debe cumplir la audiencia preparatoria en este sistema y la necesidad de asegurar la realización de los principios de depuración y eficacia probatoria.

El artículo 176, en su inciso tercero, establece, en el carácter de cláusula general, que el recurso de apelación procede contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, salvo las excepciones legales, dando de esta manera cabida a la segunda instancia a todas las decisiones que cumplan tres condiciones, (i) que tengan la naturaleza de auto, (ii) que hayan sido dictadas en el curso de una audiencia, y (iii) que el recurso no esté exceptuado por la ley.

Las decisiones que deciden sobre la exclusión, admisión, rechazo o práctica de pruebas tienen a no dudarlo la condición de autos, entendidos por tales los que resuelven algún incidente o un aspecto sustancial, de acuerdo con la definición que de ellos trae el artículo 161 ejusdem, en cuanto se erigen en expresiones del derecho a probar y a la controversia probatoria, previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

El artículo 177, por su parte, en su primer inciso, incluye como decisión susceptible de ser apelada en el efecto suspensivo, el auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral (estipulación cuarta), pero también, el auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral (estipulación quinta), sin hacer distinciones sobre el sentido de la decisión, previsión esta última de la que se sigue que la apelación procede en ambos casos, es decir, cuando se ordena o niega su exclusión. El mismo precepto, en el inciso segundo, incluye como decisión contra la que procede el recurso de apelación en el efecto devolutivo, el auto que admite la práctica de la prueba anticipada (estipulación sexta), precepto del que igualmente se establece que la regla acogida por los estatutos procesales anteriores, en los que el derecho de impugnación solo procedía contra las decisiones que negaban pruebas, no es la que preside el modelo de enjuiciamiento acusatorio.

Esta nueva orientación se reitera en el artículo 363, que consagra como motivo de suspensión de la audiencia preparatoria, el trámite de la apelación de las decisiones relativas a las pruebas, hasta cuando el superior jerárquico resuelva, expresión que, al igual que las anteriores, no distingue entre el sentido de la decisión, resultando comprensiva tanto de las decisiones que niegan como de las que autorizan.

Dicha variante encuentra su razón de ser en el carácter esencialmente adversarial del nuevo sistema, que determina que la iniciativa probatoria se concentre en cabeza de las partes (ente acusador y defensa), con exclusión del juez, quien asume la condición de árbitro, y que ambas tengan derecho no solo en que se incluyan o practiquen las pruebas que aducen en apoyo de su teoría del caso, sino de oponerse a las que postula la parte contraria.

También en la necesidad de que el procedimiento de depuración probatoria que se realiza en la audiencia preparatoria cuente con la garantía de la doble instancia, para que las pruebas que se lleven al juicio oral cumplan realmente las condiciones de conducencia, pertinencia y utilidad, en aras de la efectivización de los principios de concentración y de eficacia probatoria.

El efecto en que debe concederse el recurso de las decisiones relacionadas con la práctica de pruebas, no enlistadas expresamente en el artículo 177 (modificado por el artículo 13 de la Ley 1142 de 2007), es el suspensivo, pues no resulta razonable iniciar el juicio oral estando pendiente de decidir sobre las pruebas que deben practicarse o debatirse en el curso del mismo, pero además, porque así se infiere de la orden de suspensión de la audiencia preparatoria que contiene el artículo 363. –Resalta la Sala- Esa precisión es indispensable para hallar la solución al problema propuesto, pues aunque no hay duda de que el auto que decreta pruebas puede ser apelado, y no sólo en el evento en el cual se excluyan, rechacen o inadmitan las mismas, cabe la pregunta de si una vez ha cobrado firmeza la providencia que las decreta, la inconformidad de las partes o intervinientes, con la aducción o práctica de la prueba, es susceptible de recursos.

Resáltese que el accionante no censura el decreto de la prueba sino la forma como esta fue practicada, esto es, que la autoridad haya practicado el testimonio por medio de videoconferencia, a causa de la negativa del deponente de asistir a la audiencia, aludiendo razones de seguridad. En cambio, se queja porque era necesario demostrar, por lo menos sumariamente ante el juez de conocimiento, el hecho que generaba el impedimento para acudir a la diligencia, situación que afectó la inmediación y contradicción requeridas en la fase probatoria.

Nótese que, salvo la escueta afirmación de que se afectaron esos dos principios procesales, el actor no expone la trascendencia y relevancia de la irregularidad alegada o alguna situación que diera lugar a considerar que se trataba, en realidad, de una exclusión, admisión, rechazo, ex post, o de un aspecto sustancial relacionado con la práctica de la prueba, en virtud de la cual se hiciera necesario, por vía excepcional, restablecer el equilibro propio del proceso adversarial.

Además, debe tenerse en cuenta que, según la afirmación hecha por el juzgado accionado, en la diligencia donde acudió a la videoconferencia se empleó una pantalla gigante para que todos los asistentes tuvieran la oportunidad de observar al testigo, actuación donde la defensa ejerció a cabalidad su derecho de contradicción. 4. Aclarado lo anterior, debe informarse al actor que su inconformidad con la valoración probatoria es un asunto que debe exponer en los alegatos de cierre, la cual al ser un tema objeto de la sentencia, es susceptible de los medios de defensa judicial ordinarios. 5.

El hecho de que uno de los requisitos de habilitación de la acción de amparo contra providencias judiciales radique en la definición de un asunto de estricto contenido constitucional, desecha la posibilidad de someter al conocimiento del juez de tutela otros que no tengan ese carácter, pues la acción de tutela no es un mecanismo que tenga como objetivo revivir términos, ni sustituir a la jurisdicción ordinaria y convertirse en una tercera instancia, de ahí que si tiene el demandante a su alcance otro medio de defensa judicial, debe acudir a este.

En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado: Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal. Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. -Subrayas y negrillas fuera del original-. 6.

En consecuencia, no existiendo vulneración de garantías fundamentales, forzoso es concluir que la tutela debe negarse. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR la protección constitucional deprecada.

NOTIFICAR esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión de no ser impugnada –Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991-

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl. 10 � Fl. 11 � Sentencia C-595/05 � Sentencia T-332 de 2006 � CSJ SP, 22 may. 2013, rad. 41106 � CSJ AP, 13 jun. 2012, rad. 36562 � CSJ SP, 22 may. 2013, rad. 41106 � Corte Constitucional en Sentencia C – 543 de 1992. � Sentencia T-212 de 2006.

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