Impugnación 92059 A/ Pacífico Basto Pérez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP8725-2017 Radicación n° 92059 Acta No. 190 Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por PACÍFICO BASTO PÉREZ respecto del fallo proferido el 2 de mayo de 2017, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual declaró improcedente el amparo deprecado en la acción de tutela interpuesta en contra del Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y el Juzgado 3 Penal del Circuito de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, libertad y acceso a la administración de justicia. 1.

ANTECEDENTES Fueron sintetizados por el a quo de la forma que sigue: “Refirió el accionante que el 16 de agosto de 2016, mediante apoderado, le pidió su libertad condicional al juzgado de penas que vigila su pena; que el 19 de septiembre de 2016 el juzgado le negó su solicitud con base en que no pagó los perjuicios que tasaron en la sentencia condenatoria.

Que apeló y el 31 de enero de 2017 el Juzgado 3 Penal del Circuito de Conocimiento la confirmó. Que no se puede priorizar el pago de los perjuicios y desconocer su derecho a la libertad según la sentencia T 762 de 2015. Que su comportamiento en el penal ha sido ejemplar, que está ubicado en mínima seguridad y que cumple con las 3/5 partes de la condena, por lo que se le debe conceder su libertad condicional; que ha disfrutado más de 32 veces permiso administrativo de 72 horas, sin asomo de desadaptación social o una llegada tarde de regreso del permiso concedido.

Que cumple los requisitos objetivos del artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, la cual reformó el artículo 64 del CP para acceder a su libertad condicional. Que por redención de pena ha descontado 148 meses aproximadamente y tiene arraigo tanto familiar como social. Que la víctima no ha demostrado su interés de ser reparada, pues han pasado más de 9 años desde que se cometió el delito, sin haber desplegado alguna actividad tendiente a ser reparada.

Solicitó el amparo de sus derechos y que en consecuencia se dejen sin efectos el auto que negó su libertad condicional y el que lo confirmó.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró improcedente el amparo de los derechos reclamados por las siguientes razones: 1. No está probada la vulneración del derecho al debido proceso, pues los juzgados de ejecución acreditaron haber actuado respetando esa garantía constitucional, y así lo dio a conocer el accionante al señalar que sus solicitudes han sido resueltas. 2.

No le es permitido a la Sala revisar dichas providencias, pues las mismas están ejecutoriadas y si el accionante no está conforme con ellas, puede volver a solicitar el estudio del sustituto introduciendo algún nuevo elemento de juicio que justifique su reconsideración, el cual le debe ser resuelto como en derecho corresponda. 3. Si bien el accionante mencionó que el juzgado de penas incurrió en una vía de hecho, no lo probó, tan solo se limitó a enunciar sus desacuerdos con las decisiones emitidas. 4.

El reconocimiento de la libertad condicional del artículo 64 del CP fue modificado con las leyes 1453 de 2011 y 1709 de 2014, respecto de sus requisitos, por lo que no solo exige un estudio respecto de la gravedad de la conducta sino además sobre la reparación a las víctimas.

3. LA IMPUGNACIÓN El libelista impugnó el fallo, con similares argumentos del libelo y reiteró sus pretensiones, agregó “no se discute que las decisiones reprochadas por vía constitucional de TUTELA, sean o no legales, lo que se cuestiona es el argumento base de las mismas” el cual configura una vía de hecho, además de desconocer el precedente jurisprudencial, que señala que no puede priorizarse la reparación del perjuicio causado sobre la libertad, amén de que la carga de la prueba en torno a acreditar la insolvencia del penado no corresponde al mismo. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá. 2. Según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Acorde con la situación puesta a conocimiento de la Sala y de acuerdo con los planteamientos expuestos por el a quo, la improcedencia de la acción de tutela surge evidente. 3.1. En efecto, la queja constitucional del demandante se circunscribe a las decisiones judiciales que le negaron la concesión de la libertad condicional por falta del cumplimiento de los requisitos para acceder a la misma.

Frente a ello, habrá de decirse que equivocó la ruta para proponer sus quejas al escoger la constitucional, pues una discusión tal como la aquí propuesta debe sin lugar a dudas ser ventilada al interior del respectivo diligenciamiento, en las instancias, oportunidades y a través de los recursos pertinentes y no por medio de la tutela, la cual intenta emplear como si se tratara de otra instancia para obtener la revisión de las determinaciones que le resultaron desfavorables y obtener un pronunciamiento acorde a sus intereses. 3.2.

Es decir, es dentro de la actuación respectiva que le atañe al libelista proponer sus tesis jurídicas y denunciar la violación de sus derechos, no por la vía tutelar como lo intenta, pues no puede pretender convertir el mecanismo constitucional en una instancia adicional a las propias del proceso, para obtener declaraciones que le competen exclusivamente al juez natural o atacar las ya adoptadas.

Tal situación descarta necesariamente la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Ley y la Constitución a otras autoridades. 3.3. En el caso bajo estudio, el funcionario judicial decidió no otorgar el subrogado pretendido tras arribar a la conclusión del incumplimiento de los requisitos objetivos dispuestos por el artículo 64 de la ley 599 de 2000, modificado por el artículo 30 de la ley 1709 de 2014 el cual regula el beneficio reclamado por el accionante, dicho canon es del siguiente tenor: “ARTICULO 64.

LIBERTAD CONDICIONAL. El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos: 1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena. 2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. 3.

Que demuestre arraigo familiar y social. Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo. En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado.” Dichos argumentos no pueden per se ser descalificados por la Sala, contrario sensu son plenamente atendibles; siendo una situación distinta que la parte actora no esté de acuerdo con lo resuelto al no ajustarse a sus pretensiones. 3.4.

Mención especial merece el disenso relacionado con la carga de la prueba en orden a que la acreditación de la insolvencia económica no corresponde al penado, y frente a la cual debe señalarse que se incurre en yerro por parte del accionante pues confunde aquella obligación dentro del proceso penal, la cual en efecto corresponde a la judicatura bajo la potestad punitiva del Estado, más no así en cuanto al cumplimiento de los requisitos de carácter objetivo señalados por el legislador para el acceso al beneficio de la libertad condicional, los cuales sin duda alguna son del resorte exclusivo de los destinatarios de dicha garantía. En ese sentido razón le asiste a la Sala a quo al señalar: “Es cierto que cuando el no pago de los perjuicios ocurre por falta de capacidad del condenado, esa no puede ser una razón válida para negar el subrogado.

Pero cuando la falta de pago está mediado por falta de interés o voluntad del condenado, la negación del subrogado es vinculante, y por tanto es razonable su negación” 3.5. Con todo, independientemente de si se compartieran o no los argumentos de los operadores judiciales demandados, no le corresponde al juez constitucional entrar a cuestionarlos, pues si alguna inquietud le persiste a la parte actora, se insiste, puede plantearla e insistir sobre la concesión del beneficio que reclama al interior del diligenciamiento que continua su curso, bajo la vigilancia del Juzgado de Ejecución de Penas. 4.

Así las cosas, no resulta posible acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos en trámite. 5.

Por consiguiente, al no observarse vulneración de los derechos fundamentales del accionante, no queda otra alternativa que confirmar el fallo recurrido. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9