Tutela de 1ª Instancia n° 92313 José Abelardo Cure Barrios Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP8718-2017 Radicación n.° 92313 Acta 194 Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por José Abelardo Cure Barrios, quien acude a través de apoderado judicial, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior y la Fiscalía 36 Seccional, ambos de Barranquilla, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Al presente trámite fueron vinculados los Juzgados 7º Penal del Circuito y 9º Penal Municipal con funciones de control de garantías, ambos de esa urbe, y las partes e intervinientes dentro de la indagación SPOA 080018001257201305873.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y el amparo propuesto 1.1. De acuerdo con la información obrante en el expediente, se tiene que José Abelardo Cure Barrios presentó denuncia penal en contra de William Badío Cuesta por la presunta comisión de los delitos de fraude procesal y otros, razón por la que las diligencias fueron asignadas a la Fiscalía 36 Seccional de Barranquilla, la que en la actualidad adelanta la indagación identificada con el SPOA 080018001257201305873. 1.2.

Cure Barrios solicitó la suspensión del poder dispositivo del poder dispositivo del predio denominado Santa Helena y el 23 de abril de 2015 el Juzgado 9º Penal Municipal de esa ciudad accedió a tal pretensión. 1.3. En ocasión anterior, William Badío Cuestas promovió acción de tutela contra el referido Juzgado al considerar que no fue enterado de la realización la mentada audiencia preliminar y el 1º de abril de 2016 el Juzgado 7º Penal del Circuito, hoy de Causas Mixtas, amparó su derecho fundamental al debido proceso y ordenó dejar sin efecto lo actuado.

Contra esa determinación se interpuso recurso de apelación y el 1 de junio de esa anualidad la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla confirmó: (…) PARCIALMENTE la decisión proferida el Primero (01) de Abril de Dos Mil Dieciséis (2016), por parte del titular del JUZGADO SÉPTIMO PENAL DE BARRANQUILLA, hoy Causa Mixtas, mediante la cual se resolvió amparar el Derecho fundamental del Debido Proceso, deprecado por el ciudadano WILLIAN BADÍO CUESTAS, dentro de la Acción de Tutela incoada en contra del JUZGADO NOVENO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS, y la FISCALÍA TREINTA Y SEIS (36) SECCIONAL BARRANQUILLA - UNIDAD DE PATRIMONIO ECONÓMICO, ello de conformidad con los lineamientos vertidos en el presente proveído.

SEGUNDO: DISPONER u ACLARAR, que la realización de la Audiencia Preliminar que adelantó el Juez Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías, para el Veintitrés (23) de Abril de 2015, que se anula, y se ordena rehacer, no dependerá de que la Fiscalía Delegada hubiere procedido con la Formulación de la Imputación, ello de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. 1.4.

Cure Barrios, por conducto de abogado, promovió el presente amparo en contra de las referidas autoridades judiciales por la vulneración de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, porque, en su criterio, no han realizado la audiencia de suspensión del poder dispositivo de la Finca Santa Helena. Resaltó que la Fiscalía instructora no ha solicitado la realización de dicha vista pública lo cual trasgrede sus derechos fundamentales. 2.

La respuesta 2.1. Juzgado 7º Penal del Circuito de Casusas Mixtas de Barranquilla El Juez resaltó que la acción de tutela no es el medio de defensa idóneo para reclamar el cumplimiento de un fallo de tutela, toda vez que para ello el Decreto 2591 de 1991 previó el incidente de desacato, incumpliendo de esta forma el principio de subsidiariedad que rige el amparo. 2.2.

Fiscalía 36 Seccional de Barranquilla La titular indicó que la audiencia preliminar para la suspensión del poder dispositivo del lote de terreno, puede ser solicitada por el accionante, sin que sea necesario que la Fiscalía gestione dicho trámite. Adujo que no ha vulnerado las garantías fundamentales del interesado, toda vez que sus labores investigativas ha sido dinámica en el tiempo y si su gestión no ha arrojado los resultados previstos, no ha sido a causa de su inoperancia, si no por circunstancias y contingencias propias del genero investigativo y la excesiva carga laboral de más de 1.300 carpetas asignadas a su despacho. 2.3.

Juzgado 9º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Barranquilla El Juez manifestó que se atiene a lo resuelto en audiencia del 23 de abril de 2015, a través de la cual accedió a la solicitud de suspensión del poder dispositivo de del lote denominado Santa Helena. 2.4. Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla El Ponente resumió las principales actuaciones desplegadas dentro del trámite constitucional adelantado en contra del Juzgado 9º Penal Municipal con funciones de conocimiento y la Fiscalía 36 Seccional, ambos de Barranquilla, para al finalizar concluir que no ha trasgredido las garantías fundamentales del peticionario.

CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si las autoridades judiciales accionadas y vinculadas, vulneraron los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del interesado, porque, al parecer, no han realizado la audiencia de suspensión del poder dispositivo de la Finca Santa Helena.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia del amparo por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.1.

En el presente asunto, se observa que el actor se encuentra inconforme porque los despachos demandados, en especial la Fiscalía 36 Seccional de Barranquilla, no ha realizado las gestiones necesarias para solicitar la audiencia de suspensión del poder dispositivo de la inmueble denominado Santa Helena, tal como se dispuso la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla en el fallo de tutela de segunda instancia proferido el 1 de junio de 2016, mediante el cual ordenó: (…) CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión proferida el Primero (01) de Abril de Dos Mil Dieciséis (2016), por parte del titular del JUZGADO SÉPTIMO PENAL DE BARRANQUILLA, hoy Causa Mixtas, mediante la cual se resolvió amparar el Derecho fundamental del Debido Proceso, deprecado por el ciudadano WILLIAN BADÍO CUESTAS, dentro de la Acción de Tutela incoada en contra del JUZGADO NOVENO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS, y la FISCALÍA TREINTA Y SEIS (36) SECCIONAL BARRANQUILLA - UNIDAD DE PATRIMONIO ECONÓMICO, ello de conformidad con los lineamientos vertidos en el presente proveído.

SEGUNDO: DISPONER u ACLARAR, que la realización de la Audiencia Preliminar que adelantó el Juez Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías, para el Veintitrés (23) de Abril de 2015, que se anula, y se ordena rehacer, no dependerá de que la Fiscalía Delegada hubiere procedido con la Formulación de la Imputación, ello de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

Al respecto, la Corte considera que la ruta para exteriorizar los reparos puestos de presente por el accionante frente al posible incumplimiento de la sentencia de tutela, no es otra que el incidente de desacato, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-368/05, señaló: [El] incidente de desacato tiene como objeto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sancionar con arresto hasta de seis meses, y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales a la persona que incumpla una orden de un juez, proferida en una sentencia de tutela.

La figura del desacato, como fue precisado en la sentencia T – 188 de 2002 citada, es entonces una medida que tiene un carácter coercitivo, para “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”.

Contra la decisión del juez constitucional, de imponer las sanciones por estar demostrada la existencia del desacato, procede la consulta ante el superior jerárquico. Y contra esas decisiones, tal y como lo señaló la sentencia T – 766 de 1998, no procede recurso alguno, pues la legislación no contempla esta posibilidad. De igual forma, y a diferencia de lo que ocurre con las decisiones de tutela, los incidentes de desacato no deben ser enviados a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Por la naturaleza especial que tiene el incidente de desacato, la Corte ha insistido en que en éste procedimiento, la autoridad judicial no puede volver sobre los juicios o las valoraciones que hayan sido surtidas dentro de un proceso de tutela, pues lo anterior implicaría “revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada.

Estas notables diferencias entre la acción de tutela y el incidente de desacato, permiten afirmar que los criterios señalados por la Sala Plena de ésta Corporación en la sentencia SU – 1219 de 2001 no son aplicables al caso en estudio. Por el contrario, de acuerdo a como ha sido señalado en decisiones posteriores a la decisión de unificación citada, como por ejemplo en la sentencia T-188 de 2002, la acción de tutela procede excepcionalmente contra las decisiones tomadas en el curso de un incidente de desacato, si puede verificarse la existencia de una vía de hecho.

Lo anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden vulnerar los mandatos superiores.” (Subrayado fuera de texto). Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente.

Por las anteriores consideraciones se negará el amparo propuesto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela presentada por José Abelardo Cure Barrios, quien acude a través de apoderado judicial.

Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 43 a 55 – cuaderno No.1. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � ARTICULO  27.-Cumplimiento del fallo.

Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que este completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. � En el Auto A – 005 de 1994, la Corte señaló lo siguiente: “En ningún caso, proferida la decisión por parte del superior jerárquico dentro del respectivo trámite incidental, bien en virtud de haberse formulado apelación o por la consulta hecha por el juez que impuso la sanción, podrá remitirse el expediente, contentivo del proceso de imposición de sanción por desacato, a la Corte Constitucional, para su revisión, por cuanto carece de competencia para ello.

Como se indicó anteriormente, la competencia de la Corte Constitucional en materia de Acciones de Tutela radica únicamente en revisar "eventualmente" los fallos de tutela proferidos por los jueces de la República -numeral 9o. del artículo 241 de la Carta Política y artículos 31 a 34 del Decreto 2591 de 1.991-, y no en revisar la decisión proferida por un juez dentro de un incidente por desacato.

En ningún caso puede interpretarse el artículo 52 del Decreto 2591 de 1.991, en el sentido de que esté facultada la Corte Constitucional para intervenir en el proceso incidental de imposición de sanciones por desacato a una orden de un juez proferida dentro de un proceso de tutela.” � T – 343 de 1998. PAGE 11