Tutela de 1ª Instancia N° 92402 Ricardo Infante Mojica Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP8717-2017 Radicación n.° 92.402 Acta 194 Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela presentada por Ricardo Infante Mojica, contra el Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la igualdad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 4 de septiembre de 2001 el Juzgado 2º Penal del Circuito del Circuito Especializado de Bucaramanga, condenó a Ricardo Infante Mojica a 10 años, 11 meses y 10 días de prisión por el delito de extorsión. Asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Contra esa determinación se interpuso recurso de apelación y el 15 de febrero de 2002 la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad la modificó, en el sentido de reducir la pena a 37 meses y 10 días. 1.3. El 12 de julio de 2016, el Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué negó las solicitudes de prescripción de la pena, suspensión de la ejecución de la sanción y la prisión domiciliaria impetrada por el defensor del actor.

Contra la decisión de negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena el accionante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación. El 5 septiembre siguiente, dicho despacho repuso parcialmente la misma, aclarando que la pena que descuenta el procesado es de 37 meses y 10 días, como autor de la conducta de extorsión en grado de tentativa y el 10 de mayo de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de esa urbe, decidió confirmar la determinación objeto de alzada. 1.4.

Inconforme con lo anterior, Infante Mojica, presentó tutela en contra de las referidas autoridades judiciales, por la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Señaló que los juzgadores tienen la obligación de conceder de manera oficiosa los beneficios a los que tienen derecho los condenados y aplicar a su favor el principio de favorabilidad.

Reseñó que la pena que le fue impuesta ya se encuentra extinguida, toda vez que los hechos por los cuales fue investigado datan del año 1998 y la sentencia quedó en firme el 15 de febrero de 2002, es decir, que la misma prescribió el 15 de febrero de 2005. Refirió que solicitó al Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, la suspensión condicional, despacho que tardó 6 meses en resolver la misma, incurriendo así en dilaciones injustificadas.

Solicita ordenar al despacho encargado de la ejecución de su condena subsanar las irregularidades en las que ha incurrido y, en su lugar, decretar la prescripción, ya que para el año 2006 ya operaba dicho fenómeno. De igual manera, anexó copia de una decisión emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, donde se trató un asunto similar. 2.

Las respuestas 2.1. Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué La Asistente Jurídica indicó que el 12 de julio de 2016 le fue negado al actor la prescripción de la sanción penal, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, al considerar que no reunía los presupuestos para su concesión. Determinación que fue confirmada en sede de segunda instancia. Manifestó que el pasado 7 de junio le reconoció al sentenciado 5 meses y 23 días de redención y resolvió no dar aplicación a los beneficios contemplados en la Ley 1820 de 2016.

Solicitó despachar desfavorablemente el amparo, tras advertir que no ha quebrantado los derechos del peticionario. 2.2. Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué El Magistrado Ponente informó que mediante auto del 10 de mayo de 2017 confirmó la determinación adoptada por el Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, toda vez que el accionante no cumplía con los requisitos requeridos para concederle la suspensión de la pena.

Adujo que su determinación fue producto del concienzudo análisis que hizo de los mandatos constitucionales, legales y jurisprudenciales que rigen el tema, por lo que pide negar la acción de tutela. CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado Corresponde a la Sala determinar si los despachos judiciales accionados vulneraron los derechos al debido proceso y a la igualdad del interesado, dentro del proceso que vigila la condena impuesta en su contra por el delito de extorsión. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.

Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

El actor se encuentra inconforme con las decisiones adoptadas por las autoridades accionadas, toda vez que no le concedieron la prescripción de la pena, la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Al respecto, considera la Sala que frente a las dos primeras peticiones, el actor debió plantear sus reparos a través del recurso de apelación, del cual si bien hizo uso, tan solo fue con la finalidad de exteriorizar sus reparos sobre la negativa en la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, razón por la que no puede utilizar el amparo como medio alternativo, bajo el argumento de que ya conocía la postura del ad quem.

Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente. 2.3. En todo caso, para la Sala resulta razonable los argumentos expuestos por el Juzgado 6º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, cuando le indicó al accionante que resultaba improcedente conceder la prescripción de la sanción penal impuesta en su contra por el delito de extorsión, como quiera que el término para contar dicho término se interrumpió con su aprehensión, la cual fue efectuada en el año 2010 dentro de otras diligencias.

En un caso similar al que es objeto de estudio, ésta Corporación, en el fallo CSJ STP, 19 ene. 2011, Rad. No. 52.022, dijo: (…) El artículo 89 inciso primero de la Ley 599 de 2000 dispone que: “La pena privativa de la libertad, salvo lo previsto en tratados internacionales debidamente incorporados al ordenamiento jurídico, prescribe en el término fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) años.” Entre tanto el artículo 90 de la precitada Ley ordena: “El término de prescripción de la sanción privativa de la libertad se interrumpirá cuando el sentenciado fuere aprehendido en virtud de la sentencia, o fuere puesto a disposición de la autoridad competente para el cumplimiento de la misma”.

La Sala debe señalarle al demandante sobre la naturaleza jurídica de la prescripción de la pena, que esta se consolida, no solamente con el transcurso del tiempo, sino además, el mismo lapso, debe significar el abandono o el descuido del titular del derecho que deja de ejercerlo y al que se le extingue en consecuencia su interés. Por eso, es que en todos los ordenamientos se consagra la posibilidad de interrumpir un término prescriptivo si el titular del derecho desarrolla un acto positivo que pueda ser entendido inequívocamente como la reivindicación del mismo.

Tratándose del ius puniendi, potestad del Estado, la prescripción extintiva se manifiesta en un mandato de prohibición a sus autoridades para que se abstengan de hacer efectiva la sanción impuesta si dejaron transcurrir el término que sus propias reglas fijaron para lograr el sometimiento del responsable penalmente, bajo el entendido del decaimiento del interés punitivo denotado en el hecho de que ante la incapacidad para aplicar la pena, fenece la pretensión estatal para su cumplimiento.

La Honorable Corte Constitucional así lo consideró: “La prescripción es la cesación de la potestad punitiva del Estado después de transcurrido el periodo de tiempo fijado por la ley, opera tanto para la acción como para la pena. En la prescripción de la pena el Estado renuncia a su potestad represiva por el transcurso del tiempo, anulando de esta manera el interés de hacer efectiva una condena o sanción legalmente impuesta”.

De acuerdo con lo expuesto, las disposiciones sobre la prescripción de la pena, operan bajo el supuesto de que el condenado se encuentre gozando de la libertad… ” (…) “Y es que no puede pasarse por alto que la prescripción de la pena constituye una sanción para el Estado por dejar pasar el término fijado en la Ley sin que los órganos competentes desplieguen la efectividad necesaria para que quienes están en libertad y sean declarados penalmente responsables judicialmente cumplan intramuralmente la sanción privativa de la libertad que así se les impuso por los Jueces, pero la pérdida de esa potestad no puede de manera alguna partir del imposible jurídico derivado, como en el caso de estudio, en que el condenado se encuentra recluido en establecimiento penitenciario purgando una sanción mayor, sin que hubiera comenzado a ejecutar la condena cuya extinción se depreca la cual, por esa razón, se encuentra suspendida legalmente.

(Subrayas y negrillas fuera de texto). En efecto, el accionante pretende que sea tenido en cuenta, como término de prescripción de la sanción penal, todo el tiempo transcurrido desde la ejecutoria de la sentencia impuesta por el delito de extorsión hasta la fecha, omitiendo que, la misma comenzó a ser descontada desde el 9 de marzo de 2017, ello no obedece a que el Estado haya renunciado a su potestad punitiva, sino a que era inviable su cumplimiento hasta tanto no descontara la totalidad de la otra pena, dado que es jurídicamente imposible que el condenado cumpla simultáneamente las penas, pues las mismas no son acumulables. 2.4.

Ahora bien, en relación con la suspensión de la ejecución de la pena, se observa que tales providencias, contrario a lo sostenido por el actor, resultan razonables y ajustadas a los parámetros legales y constitucionales. En efecto, los argumentos son coherentes y están conforme a la normatividad que regula el tema, la cual le permitió negar la concesión de dicho mecanismo.

Obsérvese que el Tribunal Superior de Ibagué, en proveído del 10 de mayo de 2017, señaló lo siguiente: (…) De tal modo, que al existir prohibición expresa de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria a las personas que han sido condenadas por el delito de extorsión, no es procedente acceder a los solicitado.

De otro lado, Señaló el recurrente que por favorabilidad, se debe dar aplicación únicamente lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el canon 63 al Código Penal, a efectos que se le conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena a su representado, teniendo en cuenta además sus antecedentes personales, familiares y sociales.

(…) De modo tal, que no es procedente aplicar el numeral 1° del canon 29 de la Ley 1709 de 2014 y a la vez, el numeral 2º del original artículo 63 del Código Penal, pues ello implica hacer una interpretación literal y aislada de cada uno de ellos, desconociendo el verdadero espíritu de la norma que regula la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la cual debe analizarse en su texto integral, bien sea que se aplique el artículo primigenio o el nuevo precepto, pero lo (sic) no puede hacerse es tomar una parte de uno de ellos y, y el restante del otro, nueva norma ya que ello implica crear una nueva norma, competencia que es exclusiva del legislador (…) Por lo anterior, es claro que el accionante busca cuestionar el raciocinio jurídico de la jurisdicción penal y, con ello, protestar por el sentido de la decisión adoptada.

Entendiendo, como se debe, que la acción de tutela no es una herramienta jurídica complementaria, que en este evento, se convertiría prácticamente en una instancia adicional, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en la decisión que negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Argumentos como los presentados por el peticionario son incompatibles con el amparo, pues pretende revivir un debate que fue debidamente superado en el escenario propicio para ello, y con exclusividad ante los jueces competentes; no así ante el juez constitucional, porque su labor no consiste en oficiar como instancia adicional de la justicia ordinaria. 2.4.

Finalmente, respecto de la supuesta vulneración al derecho a la igualdad por parte de las autoridades accionadas, debe recordar esta Sala que la función judicial supone el reconocimiento y la garantía de los principios de autonomía e independencia judicial al momento de resolver problemas específicos y en ese contexto, no es posible conminar al juez a resolver en los mismos términos que otros funcionarios de su mismo nivel, asuntos similares o idénticos, pues como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia T-321 de 1998: “No es posible exigirle a un juez autónomo e independiente, que falle en igual forma a como lo ha hecho su homólogo.

No se puede alegar vulneración del derecho a la igualdad, si dos jueces municipales o del circuito, por ejemplo, fallan en forma diversa casos iguales sometidos a su consideración, pues, en esta situación, prima la autonomía del juez. Lo único que es exigible, en estos casos, es que la providencia esté debidamente motivada y se ajuste a derecho.

Por tanto, dos funcionarios situados en el mismo vértice de la estructura jerárquica de la administración de justicia, frente a casos iguales o similares pueden tener concepciones disímiles, hecho que se reflejará en las respectivas decisiones.” Por las razones anotadas, el amparo será negado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada Ricardo Infante Mojica.

Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 71 a 74 - ibídem. � Cfr. Folios 75 a 77 - ibídem. � Cfr. Folios 80 a 84 - ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad.

No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia C-997 de octubre 12 de 2004 M.P. JAIME CORDOBA TRIVIÑO � Cfr. Folios 82 a 84 ibídem. PAGE 14