Tutela de 2ª instancia n º 92141 Oswaldo Martínez Díaz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP8715-2017 Radicación n° 92141 Acta 194. Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante OSWALDO XAVIER MARTÍNEZ DÍAZ, frente al fallo proferido el 7 de abril hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo que negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, petición, debido proceso y trabajo, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC) y la Universidad Manuela Beltrán de Bogotá.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) 2.1. Señala que en el año 2015, se inscribió para participar en una convocatoria de mérito que abrió la Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC) por medio de la Universidad Manuela Beltrán (UMB).
Así mismo, manifiesta que hizo llegar todos los documentos exigidos para poder participar en dicho concurso, los cuales fueron verificados y aceptados y con ellos pasó la primera etapa. 2.2. Indica, que el día 1 de septiembre de 2016, fueron aplicadas las pruebas escritas, pruebas llamadas pruebas sobre competencias básicas y funcionales y prueba de competencias comportamentales, las cuales se llevaron a cabo en la Universidad de Sucre de forma satisfactoria.
Resalta, que de esa forma se fueron realizando normalmente las etapas del concurso, obteniendo resultados satisfactorios para ser primero en la lista de elegibles para el empleo objeto de la convocatoria. 2.3. Refiere, que el día 16 de enero de 2017, se publicaron los resultados preliminares de las pruebas comportales (sic) Grupo 1, en los cuales obtuvo una nota de: 64,28, calificación que equivale al 20% de la calificación total del concurso.
Arguyendo además, que sobre estas pruebas que realizó se dio cuenta que había una pregunta mal redactada, por lo que el día 05 de febrero de 2017, asistió a la Universidad de Sucre para verificar inconsistencias, en la que encontró una irregularidad en la pregunta 136, toda vez que estaba mal redactada y no permitía determinar la respuesta correcta o clave. 2.4.
Expresa, que el día 07 de febrero del 2017, radicó por el aplicativo de la página web, la reclamación sobre la pregunta 136 y solicito (sic) a la UMB que eliminara esa pregunta, puesto, que estaba mal redactada, respondiendo el día 13 de febrero la UMB, que «la respuesta marcada por el demandante no es válida y que la respuesta seleccionada por esta institución como correcta y mostrada a usted en la hoja de respuestas clave entregada para su consulta el día 05 de febrero de 2017, si (sic) corresponde a la opción de respuesta acertada.» Sin embargo, la UMB, no le dio respuesta total a una de sus inconformidades presentadas (pregunta 145 en página 6.), considerando que se le violo (sic) el derecho de petición. 2.5.
Alega, que el día 21 de febrero de 2017, se publican los resultados preliminares, prueba de valoración de antecedentes en la que tuvo un puntaje de 20,79 (equivale al 20% del total del concurso) y el día 25 de febrero de 2017, presentó reclamación sobre dichos resultado, toda vez que la UMB y la CNSC no tuvieron en cuenta el diplomado anexado en el que plasma que es “especialista en investigación aplicada a la educación.” Aspecto que considera fundamental el actor, toda vez, que si existe una relación entre la formación recibida y las funciones del empleo. 2.6.
Asevera, el actor que de la misma manera hizo reclamación de la no aceptación de un certificado expedido por el mismo DANE en noviembre del 2008, el cual se trata de un Seminario de Evaluación Paralelo Mercado Laboral con una intensidad horaria de 24 horas, como también reclamo (sic) por la no aceptación de un certificado laboral expedido por la empresa optimizar servicio temporales S.A. y una certificación laboral expedida por el SENA. 2.7.
Adicionalmente, alega violación a su derecho a la igualdad, en tanto, que la UMB, presuntamente decidió aumentar el puntaje de valoración de antecedentes de otra persona que compite con el actor por el cargo, sin saber el señor Martínez Díaz, cuáles fueron los criterios para aumentar el puntaje de valoración de antecedente a la persona que también compite por el cargo.
(…) De lo anterior pretende que: “1) Que se tutelen los derechos fundamentales del señor FRANCISCO MOLINA SUAREZ (sic) de PETICIÓN Y DEBIDO PROCESO en conexidad con el derecho al TRABAJO”. “2) Que se ordene en el auto admisorio de la demanda medida provisional, la suspensión de esta etapa del concurso para el empleo número 227495 – OPEC DANE Grupo 1, con el fin de evitar daños o perjuicios irremediables con la expedición de la lista de elegibles para este cargo”.
“3) Que se ordene la anulación de la pregunta No. 136 de la prueba de competencias comportamentales y se revalúe la calificación dada a cada uno de los participantes del empleo en cuestión en dicha prueba”. “4) Que se ordene la admisión de los soportes académicos y laborales y anexos presentados por el suscrito mencionados en los hechos y se obtenga la calificación de acuerdo a reglas del concurso, como también pretende que se tengan en cuenta y se le dé puntaje a la calificación laboral del SENA, teniendo en cuenta los hechos y el antecedente descrito en el AUTO No. CNSC- 20162130002144 del 24-05-2016”.
“5) Que se ordene a las entidades tuteladas para que informen los criterios que tuvieron para aumentar el puntaje en la valoración de antecedentes a la persona que compite con el actor por el cargo. Y que en listado se identifica como aspirante 2, por último, ordenar a las entidades accionadas para que se actualicen las calificaciones del señor OSVALDO XAVIER MARTÍNEZ DÍAZ”.
(…) 5.1. Universidad Manuela Beltrán. El doctor JUAN CARLOS BELTRÁN GÓMEZ, en su calidad de representante de la universidad Manuela Beltrán, en ejercicio del derecho de contradicción y de defensa informó: · Que contrario a lo afirmado por el demandante, no es del recibo de la institución la manifestación realizada por el accionante respecto a la vulneración del derecho de petición, toda vez que la Universidad Manuela Beltrán y la CNSC, resolvieron de fondo las reclamaciones presentadas por el señor OSWALDO MARTÍNEZ DÍAZ, así mismo, señala que no hubo trasgresión al derecho fundamental al debido proceso, en tanto el mismo se encuentra tutelado de manera efectiva, puesto, que no es posible pasar por alto u obviar las disposiciones contenidas en el acuerdo que rige la convocatoria y se convierte en ley para las partes.
Por ende la Universidad Manuela Beltrán se encuentra sujeta a los términos allí dispuestos para la determinación de los ejes temáticos que enmarcan lo contenido las pruebas comportamentales y funcionales a realizar a los aspirantes. · Que de igual forma, fundamenta la improcedencia de la presente acción, puesto que encuentra asidero en los pronunciamientos de la corte constitucional (sic), la cual ha sido enfática en señalar que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo del aspirante. 5.2.
Comisión Nacional del Estado Civil. El doctor Víctor Gallego Cruz, en su calidad de representante de la Comisión Nacional del Estado Civil, en ejercicio del derecho de defensa y contradicción informó: Que la acción promovida por el señor Oswaldo Martínez Díaz, de conformidad con los presupuestos contenidos en el Decreto 2591 de 1991 deviene en improcedente, ya que con la misma pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección convocatoria 326 de 2015, esto es Acuerdo 543 de 2015, acto administrativo que resulta procedente señalar es de carácter general, impersonal y abstracto, siendo que el mismo se encuentra actualmente vigente, por lo que en consecuencia resulta vinculantes para el accionante, de conformidad con las disposiciones contenidas en el numeral primero del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en este sentido resulta pertinente enunciar los criterios que en materia de tutela han sido decantados por la H. Corte Constitucional.
Que respecto a los hechos narrados por el actor donde alega la vulneración a sus derechos fundamentales, la accionada manifiesta que ha garantizado los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, y así mismo, la salvaguarda de los principios de mérito, confiabilidad, validez, trasparencia (sic), acceso a cargos públicos y demás postulados que orientan los procesos de selección tanto a la accionante como a todos los participantes de la mencionada convocatoria.
II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado, al estimar que el Acuerdo 543 de 2015, por el cual se dio inicio al mencionado concurso de méritos, es un acto administrativo de carácter general, abstracto e impersonal, significando ello que el accionante puede acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y reclamar sus derechos a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, aunado a que en el presente caso no está acreditado la producción de un perjuicio irremediable.
Añadió el a quo que las determinaciones atacadas, al no definir situación alguna, son de trámite y, por ende, la demanda de tutela no resulta procedente. Así mismo, indicó que el suplicante no logró demostrar que la referida actuación sea irrazonable y desproporcionada. En cuanto al derecho a la igualdad, manifestó que no está probado la presunta trasgresión, debido a que el memorialista no probó el hecho que el aspirante que compite con él, por el mismo cargo, se le haya aumentado injustificadamente su puntuación. Frente a la garantía constitucional de petición, adujo que las reclamaciones presentadas por el demandante fueron resueltas y que al no ser despachadas positivamente, no simboliza que se le haya vulnerado esa prerrogativa o no se esté resolviendo de fondo.
IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, quien arguyó que las definiciones brindadas por los entes accionados a sus reclamaciones no están acordes con lo solicitado (retirar del cuestionario la pregunta 136, así como sucedió con otras cuatro), por cuanto la respuesta clave al interrogante mencionado está mal redactada, tal como lo afirmó la Universidad Manuela Beltrán en la contestación ofrecida.
Reiteró que es injusto el hecho de no tenerle en cuenta las certificaciones académicas y laborales, lo cual perjudica sus aspiraciones a quedar de primero en la lista de elegibles. Añadió que la acción de tutela no es contra el concurso de méritos en su totalidad, sino contra varias etapas del mismo, por lo que, a su juicio, estamos frente a actos administrativos de trámites que son susceptibles de la demanda de amparo.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. Ante la improcedencia de la solicitud de amparo elevada por la demandante, de manera anticipada la Corporación enuncia su decisión de confirmar el fallo recurrido, con base en los siguientes argumentos: Dispone el artículo 86 de la Constitución Política y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares, la cual se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad y, excepcionalmente, para evitar un perjuicio irremediable.
Por lo anterior, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como instrumento transitorio para impedir un daño irreparable, esto es, para que proceda la demanda de amparo es necesario que se esté ante una afectación específica de derechos fundamentales, que se manifieste en una amenaza actual, como resultado de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en ciertos casos, de los particulares.
Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y la Universidad Manuela Beltrán lesionaron al ciudadano OSWALDO MARTÍNEZ DÍAZ, los derechos fundamentales a la igualdad, petición, debido proceso y trabajo, en atención a que, en criterio del demandante, no valoraron las certificaciones académicas y laborales que aportó al referido concurso de méritos, lo cual le perjudica sus aspiraciones para quedar de primero en la lista de elegibles en el cargo al que optó, sumado a que no fue excluida una pregunta del examen comportamental, la que, de acuerdo con la respuesta emitida por la aludida institución educativa, estuvo mal redactada «por un error involuntario».
El Acuerdo nº. 534 de 2015 de la CNSC, es la norma rectora de la Convocatoria nº. 326 de 2015, instituido para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). En éste se establecieron los requisitos para optar por los empleos ofertados, dentro de los cuales, fueron incluidas las «Pruebas sobre competencias comportamentales» y «Valoraciones de antecedentes», consagradas en los artículos 4, 29 y 31 ib.
Sin embargo, la censura en contra de las decisiones que resolvieron (i) no excluir una pregunta de la prueba de competencias comportamentales, al estar mal redactada «por un error involuntario», así como (ii) no tener en cuenta varias certificaciones académicas y laborales (oficios del 31 de marzo y 25 de febrero de 2017, respectivamente), observa la Sala que, en el fondo, el desacuerdo del demandante recae sobre la reglas establecidas en la citada normatividad, lo que, por sí solo, torna improcedente la solicitud de amparo constitucional, al tenor de lo normado en el artículo 6º, numeral 5º del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ».
El Acuerdo enunciado constituye un acto administrativo general, impersonal y abstracto, por cuanto establecen pautas aplicables a un universo de destinatarios no determinados de antemano, tal como lo ha explicado la encargada de la guarda y supremacía de la Constitución Política (CC SU-037-2009). Ante tal panorama, resulta claro que el instrumento residual y subsidiario no es el escenario pertinente para provocar y dirimir el debate propuesto, tal como lo tiene sentado el máximo Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos (CC T–321-1993, posición reiterada por esta Corporación).
Ahora bien, es criterio sentado de esta Sala de Casación y de la Corte Constitucional, que la acción de tutela no puede servir de mecanismo paralelo a los procedimientos y herramientas ordinarias con las que cuenten los ciudadanos para ventilar sus inconformidades con los actos que emita la administración en ejercicio de la función pública.
Para el caso particular, es sabido que contra los actos administrativos que son objeto de reproche constitucional, el demandante adujo haber presentado las respectivas reclamaciones y, efectivamente, le fueron resueltas conforme lo indicado en precedencia. En ese orden, puede intentar activar el medio de control de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo contra esas determinaciones, con la posibilidad de solicitar, a través de la institución de las medidas cautelares, la asignación del puntaje que considere merecer, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver, incluso, desde la admisión de la demanda.
Ahora, si bien la Corte ha precisado que en algunas oportunidades las acciones contenciosas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, ello sucede de manera excepcional cuando se está ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable cuya neutralización no da espera hasta la culminación de dichos mecanismos.
No obstante, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del suplicante, que justifique la intervención inmediata del juez constitucional, así sea de forma transitoria (CC T-225-1993 y T-079-2009).
Una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión del accionamiento no se avizora en este asunto, pues, no existe un mínimo de evidencia que indique la eventual causación de un daño irremediable e injustificado, que mal puede derivarse de una supuesta errada valoración de certificaciones laborales y académicas, así como de la no exclusión de una pregunta cuya redacción fue imprecisa «por un error involuntario», debido a que esas situaciones no revisten las características de inminencia y gravedad constitutivas de un daño de tal índole.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, por cuanto ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido dilucidar (analizar la legalidad de los cuestionados actos administrativos). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14