Tutela de 2ª instancia n º 92255 Mateo Duran CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP8711-2017 Radicación n° 92255 Acta 194. Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante MATEO DURÁN, a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 28 de abril hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán que negó la acción de tutela interpuesta para la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada y el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la capital del departamento de Cauca.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) El señor Mateo Duran, a través de apoderado judicial, manifestó que el 6 de julio de 2016, solicitó al Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, Cauca, la prisión domiciliaria dentro del proceso radicado No. 01957331-04-000-2014-00068-00, conforme a lo establecido en las jurisprudencias C-144-97, C-194-05 y C-757-14 para que se aplicara el condicionamiento más favorable y se le diera valoración integral a los elementos aportados para tal sustituto; siendo las normas aplicables artículos 7A y 23 de la Ley 1709 de 2014 misma que modificó el 16 Ley 65 de 1993, acorde con los artículos 38, 38B y 38C del CP, además, indicó que se sometería a los requisitos del numeral 4º en sus literales “a al d” del artículo 28B y 38B Ley 599 de 2000.
Agregó, que por tratarse el Municipio de Miranda, Cauca, un pueblo pequeño donde residen él, su familia y a la de la víctima pidió aceptar como domicilio la ciudad de Cali, Valle, pues a fin de evitar incomodidades su señora madre alquiló en tal capital una casa de habitación, que sería su nueva morada si así lo permitía el despacho. No obstante, mediante Auto Interlocutorio No. 420 del 23 de agosto de 2016, el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, resolvió negar la petición de prisión domiciliaria señalando i) que el juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad no puede hacer modificaciones o adiciones a las sentencias condenatorias y que no hay argumentos nuevos de estudio de la petición presentada, ii) que la pena mínima prevista en la Ley para el delito de tráfico, porte o tenencia de armas de fuego supera los 8 años, por lo que el sentenciado no puede ser merecedor del subrogado, por expresa prohibición de la ley.
Ante dicha negativa interpuso el recurso de apelación, mismo que por desconocimiento del artículo 478 C.P.P, fue enviado a la Sala Penal del Tribunal de esta ciudad, más tarde, el 12 de diciembre de 2016, remitido a la ciudad de Puerto Tejada, para que el Juez que dictó la sentencia conociera del asunto motivo de sustitución de la prisión intramural.
El 24 de febrero de 2017 el juzgado de condena mediante auto No. 007 confirmó la decisión de primera instancia argumentando que: “No ocurre lo mismo en cuanto hace al tercer requisito: la documentación que aporta la defensa no prueba que el procesado tenga arraigado familiar y social. Nótese que durante el trámite del proceso no se le pudo ubicar para que asistiera a las audiencias iniciales y de acusación, al punto que fue declarado contumaz, librándose en su contra orden de captura” (sic), aclarando que por esas razones confirma la decisión pero que no son las que el Juez de Penas argumentó, desconociendo el principio de limitación de la segunda instancia, pues no se da oportunidad a la defesa (sic) de ejercer el derecho de contradicción ante nuevos elementos.
El análisis del juez debe recaer primariamente sobre la controversia de base que dio origen al litigio judicial. Esa prohibición es coherente con el principio de limitación que rige en el ámbito del recurso de apelación y de acuerdo con el cual la competencia del superior se circunscribe a los puntos a los que se extiende la inconformidad del apelante.
La primera instancia niega la petición de solicitud domiciliaria, porque a) el juez no puede modificar la sentencia; la segunda instancia reconoció, que existió desconocimiento de los artículos 7A y 23 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el C.P., y b) que la pena mínima prevista en la Ley para el delito de tráfico, porte o tenencia de armas de fuego supera los 8 años, por lo que el sentenciado no puede ser merecedor del subrogado, por expresa prohibición de la ley.
Que Mateo Duran fue condenado a la pena principal de 70 meses de prisión, que equivalen a 5 años y 10 meses, es decir, una condena de menos de 8 años, motivo por el cual sí puede ser acreedor de la prisión domiciliaria. Agregó, que la primera instancia no se refirió al arraigo y si el argumento para negar la petición está en los literales a y b ante nombrados, el condenado sí tenía arraigo y así se puede observar en los documentos que adjuntó a la petición. En consecuencia, solicitó se ampare su derecho fundamental al “Debido Proceso” ante la existencia de una vía de hecho por defecto factico, se revoque el auto impugnado y se ordene la concesión de la prisión domiciliaria a su favor.
(…) 1. El Juez Penal del Circuito de Puerto Tejada, Cauca, descorrió traslado señalando que en sentencia del 16 de febrero de 2016, condenó al señor Mateo Duran, a 70 meses de prisión, como penalmente responsable de delito de “Homicidio Simple” y “Porte Ilegal de Armas de Fuego”, por hechos ocurridos el día 7 de enero de 2013, en Miranda, Cauca, se le negó además la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no cumplir con los requisitos objetivos y subjetivos del artículo 63 del C.P. y la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38B-1 ibídem.
Posteriormente, le correspondió la vigilancia de la pena al Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, en donde el apoderado judicial del actor solicitó la prisión domiciliaria partiendo del hecho de que debía tenerse en cuenta como pena mínima la establecida para el delito de “Porte Ilegal de Armas de Fuego”, en atención a que sobre éste se hizo el reconocimiento punitivo disminuido, la cual le fue negada en providencia del 23 de agosto de 2016, decisión contra la cual interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto por su Despacho el 24 de febrero del presente año, confirmándola bajo el criterio de que no reunía el requisito subjetivo atinente a la demostración del arraigo personal y familiar.
El 27 de febrero del presente año, se notificó personalmente al apoderado del proceso del contenido del mentado auto interlocutorio y mediante oficio No. 0570 del día 28 del mismo mes y año, remitió el proceso al Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Aseguramiento de Popayán, Cauca. En consecuencia, solicitó se niegue la presente acción constitucional, ya que la prisión domiciliaria le fue negada por primera y segunda vez, por no reunir los requisitos subjetivos que dispone el artículo 38 del C.P. (…) 2.
El Juez 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, Cauca, contestó indicando que Mateo Duran fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada, Cauca, en sentencia del 16 de febrero de 2016, a 70 meses de prisión por el delito de “Homicidio Simple” en concurso heterogéneo con el de “Fabricación, Trafico o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, por hechos ocurridos el 7 de enero de 2013.
Que mediante auto de sustanciación No. 1003 de 30 de Junio de 2016, avocó el conocimiento del presente auto, legalizó la detención del condenado y le informó que asumía la vigilancia de la pena impuesta. Asimismo, que revisado el expediente a folio 34 reposa solicitud del apoderado del condenado sobre la concesión de la prisión domiciliaria, la cual fue resuelta a través de auto interlocutorio No. 420 del día 23 del mismo mes y año, negándola ya que el tema fue tratado en la sentencia, lo cual hacia improcedente realizar un nuevo análisis, debido a que no es una facultad del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, hacer modificaciones o adiciones a las sentencias condenatorias que se encuentren debidamente ejecutoriadas y no hay argumentos nuevos que hagan procedente un nuevo estudio de la petición, pues el delito de Porte o Tenencia de Armas de Fuego, tiene una pena mínima prevista en la ley que supera los 8 años de prisión, lo que hace que el sentenciado no pueda ser merecedor del subrogado.
Contra tal proveído el apoderado judicial del actor interpone el recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada, mediante auto interlocutorio No. 007, que confirma el auto proferido por su despacho, por tanto, considera no ha violado derecho fundamental alguno al accionante y solicitó se niegue el amparo tutelar.
II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado, al estimar que el demandante, para la satisfacción de su pretensión, encaminada a obtener el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, consagrado en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000, cuenta con otro instrumento de defensa judicial: acudir, nuevamente, ante el Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, en aras de esgrimir los argumentos fácticos y jurídicos que sirven de base a su petición. Lo anterior, teniendo en cuenta que las decisiones emitidas en la etapa de ejecución de la pena no tienen ejecutoria material sino formal, significando ello la posibilidad que tiene el aludido fallador de volver a analizar su situación, pues, los supuestos de hecho pueden variar con el paso del tiempo, tal como lo ha declarado la Sala de Casación Penal, en sentencia de noviembre 13 de 1990.
IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, quien arguyó que la tutela, por su naturaleza sustancial, requiere la demostración de, por lo menos, un requisito específico de procedibilidad, tal como lo es el defecto fáctico, desconocido en este caso. Agregó que la petición elevada ante el Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán fue corregida por el ad quem, pero éste, en criterio del accionante, incurrió en otro yerro (enrostrar un nuevo presupuesto que no se ajusta a este evento: inexistencia de arraigo familiar o social), y, sin embargo, el juez constitucional no lo reconoció, sino que optó por negar el amparo, con la justificación de existir otra vía de protección: presentar nueva súplica para el reconocimiento del referido sustituto penal, contrariando el precedente CC T- 718-2015.
Finalizó exponiendo que agotó los medios de defensa judicial, pues, solicitó ante el citado administrador de justicia el mecanismo alternativo de la prisión domiciliaria e interpuso oportunamente recurso de apelación contra la determinación adoptada por ese fallador, no existiendo, a su juicio, otro recurso. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, de la cual es su superior funcional.
En el caso bajo estudio, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada, al instante de confirmar, pero por otro motivo, la decisión asumida por el Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, consistente en la negativa de acceder al mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria deprecada por el ciudadano MATEO DURÁN, lesionó su derecho fundamental al debido proceso, en atención a que el recurrente estima la configuración de un defecto fáctico en este evento, pues, considera que sí tiene el arraigo familiar y social exigido por el numeral 3° del artículo 38B de la Ley 599 de 2000, para obtener lo pretendido.
Analizada la decisión cuestionada, se verifica que, para arribar a la conclusión en mención, fueron expuestos los motivos con base en una ponderación probatoria y jurídica, propia de la adecuada actividad judicial, debido a que el señalado fallador de segundo grado arguyó que: 1.- Está determinada que MATEO DURAN (sic) fue condenado en un marco punitivo con reconocimiento -en virtud a preacuerdo suscrito con la Fiscalía- de la modalidad de comportamiento prevista en la parte general del Código Penal, artículo 57, de ira e intenso dolor, que guarda relación con las conductas por las cuales fue sancionado. 2.- El delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, se encuentra previsto en el artículo 365 del Código Penal, modificado Ley 1453 de 2011, con prisión de 9 a 12 años, lo que permite concluir que teniendo en cuenta que la pena mínima señalada es de 9 años de prisión, MATEO DURAN (sic) no podría acceder a dicha figura sustitutiva, por falta de actualidad del requisito objetivo, previsto en el artículo 38B-1 del Código Penal. 3.- No obstante, nuestro máximo organismo de cierre ordinario, determinó, en sentencia del primero de junio de 2016, radicado SP7100-2016. 46101, M.P., Éyder Patiño Cabrera, que cuando se trata del tema de “PRISION (sic) DOMICILIARIA.
Se deben tener en cuenta todas las circunstancias que guardan relación directa con la conducta punible”. En efecto dijo la Corte: “3.4. En estas condiciones, surge imperioso recabar, como en muchas otras ocasiones (CSJ SP, 31 ago. 2005, Rad. 21720, entre otras), que para efectos de determinar la procedencia de la prisión domiciliaria, por conducta punible … [d]ebe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian, y que modifican los extremos punitivos establecidos en la norma; y (3) que las circunstancias que sean tenidas en cuenta para incrementar la pena, deben haber sido imputadas en la resolución de acusación. En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extrema; la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de justificación), y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto en los artículos 241, 267 y 268 del Código Penal).
En cambio, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con actitudes posdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractación en el falso testimonio.
En síntesis, por conducta punible para efectos de lo dispuesto en el artículo 38 numeral 1° del Código Penal, ha de entenderse la conducta propiamente dicha, con las circunstancias modales, temporales o espaciales que la califican o privilegian, o que de alguna manera los especifican, cuya concurrencia tiene la virtualidad de incidir en el ámbito de movilidad punitivo previsto por el legislador, en cuanto determina la variación de sus extremos mínimo y máximo, como ocurre con los dispositivos amplificadores del tipo, la atenuante de la ira o intenso dolor, y demás hipótesis relacionadas a manera de ejemplo”. 4.- Con fundamento en lo anterior, debe señalarse entonces, que el Juez Quito de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, Cauca, desacertó -tal vez por desconocimiento de esta jurisprudencia como la citada por la Defensa- al considerar que en este caso, no había argumentos nuevos para hacer un nuevo estudio sobre la solicitud de prisión domiciliaria presentada, toda vez que la causa de la negativa continuaba vigente, como que la pena mínima establecida para uno de los delitos por los que fue condenado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, fuera los ocho (8) años de prisión, no permitiéndole al condenado gozar del sustituto.
En ese orden de ideas vuelve el Despacho a retomar el caso, por cuanto que para el 23 de agosto de 2016 (fecha del auto atacado) ya el tema se había decantado por la Corte, es del caso examinar el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 38 del Código Penal, modificado por la ley (sic) 1709 del 20 de enero de 2014, que adicionó a la norma el artículo 38 B, el cual consagra los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, cuales son: 1) Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2) (…). 3) Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado (…).
En relación al primero requisito que trae el artículo precedente, vemos que en cuanto a lo que tiene que ver con la pena, en este caso se cumple el requisito, pues al haberse hecho reconocimiento por parte de la Fiscalía de la modalidad de comportamiento prevista en la parte general del Código Penal, artículo 57, de ira e intenso dolor, circunstancia que incide en la modificación de los extremos punitivos, por lo que dicho comportamiento oscilaría -para el delito contra la seguridad pública- en una pena que iría de 18 meses y 6 años, y para el delito contra la vida, que iría de 26 meses a 12,5 años, por lo que es claro que el implicado cumple con el primer requisito que trae la norma, ya que la pena mínima prevista en el la ley, para estos delitos, teniendo en cuenta la circunstancia de la ira e intenso dolor, reconocida, resulta en sus mínimos inferiores a los 8 años.
Con respecto al segundo requisito, esto es, que no se trate de uno de uno de los delitos incluidos en el inciso segundo del artículo 68 A del C. Penal, debemos señalar que también se cumple, toda vez que ni el delito de homicidio simple ni el de Porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, no se encuentra (sic) incluido (sic) en el inciso 2° del artículo 68A, como prohibitivas de este beneficio.
Tampoco registra antecedentes penales. No ocurre lo mismo en cuanto hace al tercer requisito: la documentación que aporta la defensa no prueba que el procesado tenga arraigo familiar y social. Nótese que durante el trámite del proceso no se le pudo ubicar para que asistiera a las audiencias iniciales y de acusación, al punto que fue declarado contumaz, librándose en su contra orden de captura.
La Fiscalía en audiencia de acusación advirtió que MATEO DURAN (sic) estaba prófugo de la justicia, hasta que apareció el día 16 de febrero de 2016, fecha en que se llevó audiencia de verificación y aprobación del preacuerdo y lectura de sentencia, circunstancias que permiten inferir a este despacho que MATEO DURAN (sic), contrario a lo manifestado en las certificaciones aportadas por la defensa, no tiene arraigo familiar ni social determinado, siendo esta las razones (no las del juzgado (sic) 5° de ejecución (sic) de penas (sic)) que llevan a la confirmación de la decisión contenida en la parte resolutiva del auto de fecha 23 de agosto de 2016, objeto de alzada.
En consecuencia, MATEO DURAN (sic) deberá continuar privado de su libertad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Puerto Tejada, Cauca, a fin de que cumpla la totalidad de la pena impuesta en la sentencia proferida por este Despacho. (Énfasis fuera de texto). Las anteriores aseveraciones corresponden a la valoración del juez de conocimiento, bajo el principio de la libre formación del convencimiento, permitiendo que las decisiones censuradas sean respetables e inmutables por el sendero de este accionamiento.
Recuérdese que la aplicación sistemática de las disposiciones jurídicas y la interpretación ponderada de los operadores judiciales, al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administradores de justicia. El razonamiento del Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, cuando de manera alguna se percibe ilegítimo, caprichoso o irracional.
Entendiendo, como se debe, que la misma no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría prácticamente en una instancia más, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en la interpretación de las disposiciones jurídicas aplicables al asunto, valoración probatoria o en el seguimiento de los lineamientos jurisprudenciales sobre el caso debatido.
Argumentos como los presentados por la parte actora son incompatibles con este mecanismo constitucional. Si se admitiera que el juez de tutela puede verificar la juridicidad de los trámites por los presuntos desaciertos en la valoración probatoria o interpretación de las disposiciones jurídicas, así como en la aplicación de precedentes jurisprudenciales, no sólo se desconocerían los principios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural y las formas propias del juicio contenidos en el artículo 29 Superior.
Finalmente, se tiene que el ciudadano MATEO DURÁN, tal como lo adujo el a quo, cuenta con la posibilidad de volver a presentar la aludida solicitud, en aras de conseguir lo pretendido por esta vía, siempre y cuando su petitum colme los presupuestos de la ley para su prosperidad. Por tanto, se confirmará la sentencia recurrida, máxime cuando no se observa la producción de un perjuicio irremediable conforme las características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-079-2009), que permita la intromisión del juez constitucional en este asunto.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17